החלטה

הנתבע מס' 3, הוא המבקש בבקשה זו למתן רשות להתגונן [ להלן: "המבקש" ] ערב לחובותיה של החברה הנתבעת מס' 1 [ להלן: "החברה" ] שהייתה בשליטתו ובעלותו של הנתבע מס' 2 [ להלן: "לוין" ].

התביעה בגין חוב החברה לבנק התובע [ להלן: "הבנק" ] שאין חולק עליו הוגשה ב"סדר דין מקוצר" [ ראה לעניין החוב עדות המבקש בעמ' 6 לפרוטוקול הדיון בשורה 5]; נגד החברה וכן נגד הנתבעת מס' 4, חברה נוספת שגם היא ערבה לחוב החברה ניתן פסק בהעדר הגנה.

בקשתו של לוין למתן רשות להתגונן נדחתה על ידי; נראה שאין חולק על כך שלוין הוא נוכל וכי העסקה שבמסגרתה ערב המבקש לחובות החברה, והייתה אמורה להיות עסקת מכירה של מניות החברה למבקש, הייתה עסקת מרמה של לוין כלפי המבקש.

המבקש אינו חולק על כך שחתם על ערבות לטובת החברה לעניין חובותיה לבנק אלא שלטענתו, אחת מטענותיו, הערבות אינה תקפה בנסיבות המקרה.

מספר ראשים לטענותיו של המבקש בעניין זה: האחד, כמקובל אצל ערבים למיניהם שמתגלים כמי שאינם יודעים לקרוא ולכתוב, ואינם מבינים על מה הם חותמים בבוא עת פירעון גם טענותיו של המבקש הן בסגנון זה אך הוא מודה שהוא בעל השכלה אקדמאית [ עמ' 5 לפרוטוקול הדיון, שורות 4, 5 ועל כן יודע קרוא וכתוב, כך יש לפחות להניח ] וכתב הערבות, נספח ו' לתצהירו של המבקש שצורף לבקשתו למתן רשות להתגונן, מכותר במילים "ערבות מתחדשת ללא הגבל בסכום" באותיות גדולות בראש כתב הערבות.

מהות הטענה היא על כן שהמבקש לא ראה על מה הוא חותם, קרי לא טרח לראות [ עמ' 6 לפרוטוקול הדיון שורות 1, 2 ].

טענה זו אינה ראויה להתקבל והדברים ידועים ואיני רואה צורך לחזור עליהם באופן מפורט ואסתפק באזכור אסמכתא אחת: ע"א 1458/96, בנק איגוד לישראל בע"מ נ. זהבה לופו פד"י נד (2) 559.

ראש אחר לטענה הוא בכך שפקידת הבנק, אחת בשם רונית, לא אמרה למבקש דבר באשר לכך שבאסופת המסמכים שעליהם חתם, במסגרת העסקה עם לוין, כלול גם כתב ערבות ובכך הפר הבנק את חובות הנאמנות והגילוי כלפי המבקש [ פסקה 7 לסיכומי טענות המבקש ].

לבד מכך שהמבקש עצמו מודה ברשלנותו הרבה [ ראה הפרוטוקול הנ"ל ], עניין אליו אתייחס בהמשך הדרך, הרי שגם חובות הגילוי של הבנק אינן מוחלטת והיקפן משתנה ממקרה למקרה ומאדם לאדם [ בש"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ. חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ ואח', פד"י נד(2) 145; ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ. שרה רייז, פד"י נח (3) 934 ].

512638134

בהתאם לכך נקבע כי מקום שהנתבע, הערב, בחר שלא לבקש כל מידע מהבנק, לא התעניין במצבו הכספי של החייב העיקרי, העדיף לקבל את המידע מהחייב, לא קרא את המסמכים עליהם הוא חותם, אין לו אלא להלין על עצמו בלבד ואין הבנק חוטא כלפיו באי גילוי כלשהו [ ע"א 9/02 יולזרי משולם ואח' נ. בנק המזרחי בע"מ ואח' פד"י נח (2) 145; דברים דומים, הנוגעים למקרה בו הונע הערב לחתום על כתב ערבות על ידי בן משפחה קרוב נאמרו גם בפסק דינו של כב' השופט ביין בפסק הדין ע"א (חיפה) 845/92 בנק איגוד לישראל בע"מ נ. חדור מחמוד ואח' "דינים" מחוזי כח(3), 385].

טענתו של המבקש לעניין החתמתו על כתב הערבות היא על כן בגדר של "הגנת בדים" ודינה להדחות בשלב זה של הדיון [ע"א 102/83 ל.ג.ל. כרמיאל בע"מ נ. בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מ"א (1) 253, 257;ע"א 1266/91 יעקב קרן נ. בנק איגוד לישראל בע"מ ואח', פד"י מו (4) 193; בג"צ 3349/05 אנדרי מזדיקוב נ. בנק לאומי לישראל בע"מ ואח', פדאור 05 (13) 783].

עיקר טענותיו של המבקש נוגעות לכך שהבנק היה שותף למעשה המרמה של לוין כלפיו, בין בפועל במכוון ובין ברשלנות, ואם הבנתי נכונה את סיכומי טענותיו של המבקש, הרי שההתמקדות היא בטענה לעניין רשלנות ולא לעניין שותפות ממשית במרמה שנקט לוין כלפיו.

רשלנות הבנק, לפי המבקש היא בכך שלא גילה לו את מצבו של לוין, כפי שהיה ידוע לבנק, וכי לוין הוא נוכל, כפי שהיה אמור להיות ידוע לבנק ממקרים קודמים, לרבות תביעות שבהן היה הבנק מעורב עם לוין.

ככל שמדובר בהליכים שננקטו על ידי הבנק כנגד מי שמכונה על ידי הצדדים כאשתו של לוין, ששם משפחתה הוא שונה, לא צריך היה הבנק וגם לא רשאי, לטעמי, לגלות דבר בעניין זה למבקש ובכך איני צריך להידרש לשאלה מה צריך ויכול הבנק לגלות לערב כאשר נוצר ניגוד מסוים בין חובות הגילוי של הבנק לערב לעומת חובת הסודיות לה הוא מחויב כלפי החייב העיקרי שהוא לקוחו [ע"א 5983/81 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ. נתן צבאח ואח', פד"י מח (2) 573].

טענתו של המבקש עשויה להיות נכונה ככל שהבנק היה מודע, או אמור להיות מודע, לנכליו של לוין עצמו, ולא גילה את המידע שבידיו למבקש.

לעניין שני מקרים ייתכן ויש ממש בדבריו של המבקש. ראשית, לא נסתרה, בשלב זה, טענתו לפיה אדם אחר שהיה אמור להיכנס לעסקה עם לוין באשר לחברה, אחד בשם אלי בהר, הוזהר למעשה על ידי מנהל סניף הבנק על כך שלוין אינו אדם אמין; טענה זו נתמכה בתצהירו של מר בהר עצמו ולא נסתרה כאמור; ראיה כזו יש בה כדי להצביע על כך שהבנק ידע והיה מודע לחוסר אמינותו של לוין מחד, וידע גם לומר זאת לגורם אחר אך נמנע מלהזהיר את המבקש.

אם הדברים נכונים, עשוי שיש בהם משום ביסוס לטענת הרשלנות הנטענת כלפי הבנק או הפרה של חובות הגילוי.

93537215827

בנוסף מתייחס המבקש לתביעה שהוגשה על ידי הבנק בתיק אחר, בו היה מעורבים לוין, "אשתו" ואדם נוסף בשם דרוק, ובמסגרתה התגלה שלוין פעל במרמה כלפי אותו דרוק באופן דומה לאופן שבו פעל כנגד המבקש [להלן: "עניין דרוק"] לתצהירו המשלים של המבקש צורף פסק בורר שניתן על ידי כב' השופט [בדימוס] שטרוזמן, ובפרק טז' בסעיפים 3 ו 4 לפסק הדין קובע הבורר הנ"ל שללוין שם ומוניטין רעים וגרועים והוא הציג מצג שווא כלפי אותו דרוק באופן המהווה ביצוע של עוולת תרמית לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) [נספח ז' לתצהיר המשלים].

הבנק לא היה אמנם מעורב בבוררות הנ"ל אולם נראה, לפחות לכאורה, שהבנק היה ער למערכת היחסים שבין לוין ודרוק והיה מעורב בעסקה כפי שניתן להסיק מפסק הדין בפשרה בין הבנק לבין דרוק, "אשתו של לוין" והחברה שהייתה בשליטת לוין באותו המקרה; נספח ח' לתצהיר המשלים הנ"ל.

אם ידע הבנק על עניין דרוק, סביר בעיני שהיה עליו להזהיר את המבקש; מנהל הסניף הרלבנטי לתביעה זו טען בהליך אחר שבין הצדדים, שיכונה על ידי כ"תביעה השטרית", כי הוא לא ידע דבר על עניין דרוק, שלא התנהל בסניפו [ עדותו בעמ' 15 לפרוטוקול התביעה השטרית, מוצג במ/1].

דבר זה, כשלעצמו, יש בו משום קיום נוהל פגום בבנק שהוא גוף אחד לעניין כלל סניפיו וידיעת הבנק אמורה להיות גם ידיעת סניפיו בכל הנוגע לפרט מהותי ומשמעותי כמו מעשיו של לקוח נוכל המרמה את הצבור התמים.

על כן, גם בעניין זה, בכלל טענות הרשלנות של הבנק, יש לתת למבקש רשות להתגונן.

לא מצאתי ממש בטענותיו של המבקש לעניין ידיעת הבנק על נושאים אחרים הקשורים בלוין.

עניין אחרון ונוסף הוא טענת המבקש לפיה חדלה להתקיים החברה שהיא בעלת המניות ב"חברה" כהגדרתה לעיל [ להלן: "חברת האם" ] וזאת ביום 3.1.2003 כפי מסמך של האינטרפול שהגשתו הותרה על ידי.

לטענת הבנק [סעיפים 23, 24 לסיכומי הבנק], מסמך שהוגש כמוצג במ/2 מצביע על כך שהחברה "קיימת ואינה מחוקה" והמדובר במסמך שיצא ממשרד רשם החברות במדינת דלוור בארה"ב, שם רשומה החברה [ להלן: "מסמך הרשם" ].

אינני משוכנע בנכונות טענת הבנק; ראשית, במסמך הרשם לא נאמר דבר באשר ל"סטטוס" של החברה, קרי האם קיימת, מחוקה, בפירוק או כל מעמד אחר.

נהפוך הוא; בתחתית מסמך הרשם שהוא דף אינטרנט מאתר רשם החברות הנ"ל, נאמר במפורש שאין הוא מציין סטטוס וכי עבור קבלת מידע בעניין זה יש צורך בתשלום, שכנראה לא שולם על ידי ב"כ הבנק.

בראש המסמך נאמר במפורש שאין הוא מהווה מסמך המעיד על "good standing" ביטוי שמשמעותו אינה ברורה אך לכאורה יש בו כדי לשלול את ערכו הראיתי של מסמך הרשם.

הבנק לא התייחס לטענת המבקש לפיה אם חדלה חברת האם מלהתקיים, כך גם החברה ועל כן אין המבקש חב דבר לבנק כערב.

המבקש לא ביסס את טענתו על הוראות חוק כלשהן, ככל הנראה כוונתו היא לסעיף 2 לחוק הערבות, תשכ"ז – 1967 ועניין זה נותר לוט בערפל, אך לאור עמדת ב"כ בנק נראה לי שיש מקום להתיר למבקש להתגונן גם בעניין זה.

בנתון לאמור לעיל ניתנת על כן רשות להתגונן בנושאים שפורטו.

מספר הערות סיום:

מתצהירו של המבקש, כמו גם מהעולה מפרוטוקול הדיון בתביעה השטרית, מוצג במ/1 עולה שהמבקש נהג ברמה גבוהה של רשלנות משל עצמו, עד כדי טיפשות, בכל הנוגע בניהול ענייניו כלפי לוין, לרבות בדיקת נאותות העסקה והחברה; בטרם יאשים המבקש את הבנק, שלמרות כל חובות הגילוי והנאמנות המוטלות עליו אינו אמור לשמש לו אפוטרופוס, מהראוי היה שייבחן את דרך התנהגותו שלו שכן "מגן פתאים אלוהים" נאמר במקורות, אך זהו תפקיד האל ולא תפקידו של בית המשפט.

הדברים נאמרים מכך שגם אם תמצא רשלנות של הבנק בסופו של יום, יתכן וחלק ניכר ממנה יקוזז כנגד אשמו התורם של המבקש.

דבר נוסף; מהדיון, כמו גם מהפרוטוקול בתביעה השטרית עולה כי הבנק מנהל נגד הנתבע הליך נוסף בגין שיק שנמשך לטובת החברה על ידיו והוסב לכאורה לבנק על ידי החברה לבנק וחולל על ידי הנתבע.

עניינו של שיק זה נידון על ידי בהחלטה שניתנה על ידי ביום 4.10.06 בבקשתו של לוין למתן רשות להתגונן בתיק זה [להלן: "ההחלטה הקודמת"].

במסגרת ההחלטה הקודמת קבעתי שטענות ההגנה של לוין כלפי הבנק אינן קבילות, והתייחסתי לעניין זה לטענת הבנק לפיה הסבת השיק לבנק לא הייתה הסבה ראויה שכן השיק לא נחתם גם על ידי המבקש כאן שהיה צורך בחתימתו כדי לחייב את החברה.

אלה היו גם טענות הבנק באותו הליך [סעיפים 13 עד 19 לסיכומי טענות הבנק בתיק בשא 156739/06].

מבלי שתהיה בכוונתי להתערב בפסיקת הדין בתביעה השטרית, רואה אני לנכון לכתוב דברים אלה שכן לא ברור לי כיצד יכול הבנק לתבוע את המבקש בתביעה השטרית על כך שהשיק שנמשך על ידיו לפקודת החברה חולל באי פירעון, כאשר הבנק מודע לכך, וגם טען כך, וגם נפסק לטובתו כך, שחתימת ההסבה של השיק לטובת הבנק לא הייתה חתימה תקפה.

אני מניח שהצדדים ובאי כחם ידעו להסיק מסקנות ראויות באשר להליכים בתיק זה ודרך ניהולם לקראת ישיבת קדם המשפט שתתקיים ביום 24.6.08 שעה 12.30.

הוצאות בקשה זו ייפסקו על ידי בהמשך הדרך, בין היתר בהתחשב באופן ניהול הדיונים כאמור לעיל.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

פסק דין

1.         המערערים הגישו במסגרת תיק ה"פ 15881-01-12 של בית משפט זה, תובענה למתן פסק דין הצהרתי. על פי הסכמת הצדדים, הועבר הסכסוך מבית המשפט לדיון בבוררות בפני עו"ד אהרון שפרבר (להלן: "הבורר").

            בפני ערעור שהגישו המערערים על פסק הבוררות שניתן על ידי הבורר ביום 10.12.12, אשר דחה את התביעה ההצהרתית שהגישו המערערים כנגד המשיב.

2.         ביום 28.04.11 פתח המשיב תיק הוצאה לפועל נגד המערערים בבקשה לממש משכון שנרשם על זכויות המערערים בדירה וזאת להבטחת הלוואה שנתן המשיב למערער מס' 1. בקשת המערערים להעביר את הדיון לבית המשפט לפי סעיף 10 לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג – 1993, נדחתה והם הופנו לבית המשפט לבקשת סעד מתאים.

המערערים הגישו לבית משפט זה, תובענה בדרך של המרצת פתיחה למתן פסק דין הצהרתי ובקשה לצו מניעה זמני האוסר את מימושו של המשכון. בהמלצת בית משפט זה, בחרו הצדדים לנהל את התיק בפני הבורר במסגרת בוררות.

3.         המערער מס' 1 והמשיב הגישו תצהירי עדות ראשית וכן הוגשו תצהירי עדות ראשית של עדים ומוצגים. פרוטוקול דיוני הבוררות אוחז 419 עמודים (ישיבות הבוררות הוקלטו ותומללו על ידי חברת "סטנוגרמה בע"מ").

דיוני ההוכחות בבוררות התקיימו בפני הבורר במועדים: 02.07.12, 09.07.12, 16.07.12 ו – 24.07.12.

במהלך ישיבות ההוכחות, נחקרו בעלי הדין והעדים, בחקירה נגדית וחוזרת. עם תום דיוני הבוררות, הגישו פרקליטי הצדדים סיכומים בכתב, ולאחר מכן ביום 10.12.12 ניתן על ידי הבורר פסק בורר מנומק.

4.         לקראת הדיון בערעור בפני, הגישו הצדדים עיקרי טיעון ותיקי מוצגים. במועד הדיון בערעור, ביום 27.11.13, טענו הצדדים טיעוניהם בעל פה.

לאחר שעיינתי בכל האמור, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור להדחות הן מהפן הפרוצדוראלי והן מהפן המהותי, כפי שיובהר להלן.

5.         אתחיל בהיבט הדיוני. בהחלטה, שהתקבלה בהסכמת הצדדים, להעברת הדיון לבוררות, צויין במפורש כי אפשרות הערעור על פסק הבוררות תהא: "בהתאם לתיקון של חוק הבוררות" (ראה: שורה 17 בעמוד 4, לפרוטוקול הדיון מיום 02.04.12 בבית משפט זה, בתיק ה"פ 15881-01-12).

ביום 05.11.08 התקבל בכנסת (פורסם בס"ח 2186, תשס"ט, עמוד 22 ביום 12.11.08) תיקון מס' 2 לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968, הידוע כתיקון חוק הבוררות (תיקון מס' 2), התשס"ט – 2008 (להלן: "התיקון לחוק הבוררות"), שהוסיף, בין היתר, את סעיף 29ב  לחוק הבוררות, והוא קובע (ס"ק א'):

"(א) צדדים להסכם בוררות אשר התנו שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין, רשאים להסכים, כי ניתן לערער על פסק הבוררות ברשות בית המשפט, אם נפלה בו טעות יסודית בישום הדין, אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין; ערעור כאמור ידון בשופט אחד, ויחולו עליו ההוראות החלות על ערעור בפני בית המשפט".

(ההדגשה שלי – ש.ק.ו).

שורת הדין עם המשיב בטענתו בפני, כי בנדון דידן, בהסכמת הצדדים להפניית הסכסוך לבוררות, נקבע כי הבורר יהיה כפוף לדין המהותי וכי הערעור על פסק הבוררות, כאמור, יהיה על פי התיקון לחוק הבוררות, ולפיכך חל בענייננו סעיף 29 ב לחוק הבוררות, המאפשר למערערים להגיש אך ורק בקשת רשות לערער על פסק הבוררות ולא הודעת ערעור! .

המערערים התעלמו מהוראות התיקון לחוק הבוררות, והגישו הודעת ערעור ולא בקשת רשות ערעור.

הודעת הערעור בתיק זה נוסחה כפי שמנוסח ערעור בזכות והמערערים התעלמו למעשה מן הבסיס הנדרש לצורך הגשת בקשת רשות ערעור על פסק הבורר, ודהיינו: הצורך להראות כי נפלה טעות יסודית (!) בישום הדין אשר יש בו כדי לגרום לעיוות דין. די בכך כדי להוביל לדחיית הערעור דנן, שכאמור, לא הוגש בהליך הדיוני הנכון.

6.         אמשיך בהיבט לגופו של עניין. בחנתי אנוכי האם בפסק דינו של הבורר נפלה טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין. הגעתי לכלל מסקנה חד משמעית, כי ההפך הוא הנכון. הבורר אפשר לצדדים להביא כל עד וכל ראייה שחפצו להשמיעם ולהציגם בפניו. הבורר אפשר לפרקליטים לחקור באריכות את הצדדים ואת כל העדים מטעמם. פסק הבוררות מנומק כדבעי, ולא מותיר אבן על אבן.

ארבע שאלות מרכזיות עלו בדיון שבין הצדדים במסגרת הבוררות: שאלת חלותו של חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג – 1993, על הסכמי ההלוואה שבין הצדדים; קיומם של פגמים שורשיים בהתקשרות החוזית שבין הצדדים על פי דיני החוזים הכלליים, מידתם ונפקותם; מיהו הנושא בחובת ההוכחה במקרה זה; ואפשרות הבאת ראייה בעל פה לסתירת תכנם של הסכמי ההלוואה הכתובים והחתומים שבין הצדדים.

הבורר ניתח כל אחת מהשאלות המשפטיות, לאחר שקודם לכן הציג את טיעוני הצדדים בכל שאלה ושאלה, ופסק לגבי כל אחת מהשאלות. דעתי היא שהבורר פסק נכונה בכל אחת מארבע השאלות המשפטיות האמורות, ולא מצאתי כל טעות שהיא בקביעותיו המשפטיות ובהנמקה המשפטית שלוותה לכל קביעה וקביעה.

וודאי שלא ניתן לומר, שנפלה בפסיקתו של הבורר הנכבד טעות יסודית ביישום הדין וממילא וודאי שלא נגרם עיוות דין, וכאמור אוחזת אני בדעה שבדין נדחתה תביעתם הצהרתית של המערערים.

7.         לא אוכל לחתום פסק דיני זה מבלי שאציין כי תמימת דעים אנוכי עם פרקליט המשיב, כי הערעור במקרה דנן מבוסס רובו על קביעות עובדתיות של הבורר ולא על קביעות משפטיות.

            גם בערעור שבזכות, כלל ידוע הוא במשפטנו, כי אין ערכאת ערעור מתערבת בנקל בקביעות ובממצאים עובדתיים של הערכאה  הדיונית, והתערבות שכזאת נעשית אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. קל וחומר, שהמדובר בפסק בוררות, שעל פי מצוות המחוקק בסעיף 29ב' לחוק הבוררות, לא ניתן להתערב בו עובדתית, בפרט במקרה שבפנינו בו הבורר הקפיד הקפד היטב בכל הנוגע לגביית הראיות.

הבורר המכובד בפסיקתו קבע ממצאים שבעובדה מנומקים כראוי והנשענים, בין היתר, על אותו עקרון מובהק, כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, שיש לבורר כאן כערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור, בכל הנוגע לאפשרות להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדויות.

8.         לאור כל האמור לעיל, הערעור נדחה, הן בהיבט הדיוני והן בהיבט המהותי.

המערערים יישאו בהוצאות המשיב בערעור זה בסך של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק הן מהיום ועד לתשלום בפועל.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום,  ל' כסלו תשע"ד, 03 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים. 

פסק דין

1. המערערים הגישו במסגרת תיק ה"פ 15881-01-12 של בית משפט זה, תובענה למתן פסק דין הצהרתי. על פי הסכמת הצדדים, הועבר הסכסוך מבית המשפט לדיון בבוררות בפני עו"ד אהרון שפרבר (להלן: "הבורר").

בפני ערעור שהגישו המערערים על פסק הבוררות שניתן על ידי הבורר ביום 10.12.12, אשר דחה את התביעה ההצהרתית שהגישו המערערים כנגד המשיב.

2. ביום 28.04.11 פתח המשיב תיק הוצאה לפועל נגד המערערים בבקשה לממש משכון שנרשם על זכויות המערערים בדירה וזאת להבטחת הלוואה שנתן המשיב למערער מס' 1. בקשת המערערים להעביר את הדיון לבית המשפט לפי סעיף 10 לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג – 1993, נדחתה והם הופנו לבית המשפט לבקשת סעד מתאים.

המערערים הגישו לבית משפט זה, תובענה בדרך של המרצת פתיחה למתן פסק דין הצהרתי ובקשה לצו מניעה זמני האוסר את מימושו של המשכון. בהמלצת בית משפט זה, בחרו הצדדים לנהל את התיק בפני הבורר במסגרת בוררות.

93537992877

3. המערער מס' 1 והמשיב הגישו תצהירי עדות ראשית וכן הוגשו תצהירי עדות ראשית של עדים ומוצגים. פרוטוקול דיוני הבוררות אוחז 419 עמודים (ישיבות הבוררות הוקלטו ותומללו על ידי חברת "סטנוגרמה בע"מ").

דיוני ההוכחות בבוררות התקיימו בפני הבורר במועדים: 02.07.12, 09.07.12, 16.07.12 ו – 24.07.12.

במהלך ישיבות ההוכחות, נחקרו בעלי הדין והעדים, בחקירה נגדית וחוזרת. עם תום דיוני הבוררות, הגישו פרקליטי הצדדים סיכומים בכתב, ולאחר מכן ביום 10.12.12 ניתן על ידי הבורר פסק בורר מנומק.

4. לקראת הדיון בערעור בפני, הגישו הצדדים עיקרי טיעון ותיקי מוצגים. במועד הדיון בערעור, ביום 27.11.13, טענו הצדדים טיעוניהם בעל פה.

לאחר שעיינתי בכל האמור, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור להדחות הן מהפן הפרוצדוראלי והן מהפן המהותי, כפי שיובהר להלן.

5. אתחיל בהיבט הדיוני. בהחלטה, שהתקבלה בהסכמת הצדדים, להעברת הדיון לבוררות, צויין במפורש כי אפשרות הערעור על פסק הבוררות תהא: "בהתאם לתיקון של חוק הבוררות" (ראה: שורה 17 בעמוד 4, לפרוטוקול הדיון מיום 02.04.12 בבית משפט זה, בתיק ה"פ 15881-01-12).

ביום 05.11.08 התקבל בכנסת (פורסם בס"ח 2186, תשס"ט, עמוד 22 ביום 12.11.08) תיקון מס' 2 לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968, הידוע כתיקון חוק הבוררות (תיקון מס' 2), התשס"ט – 2008 (להלן: "התיקון לחוק הבוררות), שהוסיף, בין היתר, את סעיף 29ב לחוק הבוררות, והוא קובע (ס"ק א'):

"(א) צדדים להסכם בוררות אשר התנו שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין, רשאים להסכים, כי ניתן לערער על פסק הבוררות ברשות בית המשפט, אם נפלה בו טעות יסודית בישום הדין, אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין; ערעור כאמור ידון בשופט אחד, ויחולו עליו ההוראות החלות על ערעור בפני בית המשפט".

(ההדגשה שלי – ש.ק.ו).

שורת הדין עם המשיב בטענתו בפני, כי בנדון דידן, בהסכמת הצדדים להפניית הסכסוך לבוררות, נקבע כי הבורר יהיה כפוף לדין המהותי וכי הערעור על פסק הבוררות, כאמור, יהיה על פי התיקון לחוק הבוררות, ולפיכך חל בענייננו סעיף 29 ב לחוק הבוררות, המאפשר למערערים להגיש אך ורק בקשת רשות לערער על פסק הבוררות ולא הודעת ערעור! .

המערערים התעלמו מהוראות התיקון לחוק הבוררות, והגישו הודעת ערעור ולא בקשת רשות ערעור.

הודעת הערעור בתיק זה נוסחה כפי שמנוסח ערעור בזכות והמערערים התעלמו למעשה מן הבסיס הנדרש לצורך הגשת בקשת רשות ערעור על פסק הבורר, ודהיינו: הצורך להראות כי נפלה טעות יסודית (!) בישום הדין אשר יש בו כדי לגרום לעיוות דין. די בכך כדי להוביל לדחיית הערעור דנן, שכאמור, לא הוגש בהליך הדיוני הנכון.

6. אמשיך בהיבט לגופו של עניין. בחנתי אנוכי האם בפסק דינו של הבורר נפלה טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין. הגעתי לכלל מסקנה חד משמעית, כי ההפך הוא הנכון. הבורר אפשר לצדדים להביא כל עד וכל ראייה שחפצו להשמיעם ולהציגם בפניו. הבורר אפשר לפרקליטים לחקור באריכות את הצדדים ואת כל העדים מטעמם. פסק הבוררות מנומק כדבעי, ולא מותיר אבן על אבן.

ארבע שאלות מרכזיות עלו בדיון שבין הצדדים במסגרת הבוררות: שאלת חלותו של חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג – 1993, על הסכמי ההלוואה שבין הצדדים; קיומם של פגמים שורשיים בהתקשרות החוזית שבין הצדדים על פי דיני החוזים הכלליים, מידתם ונפקותם; מיהו הנושא בחובת ההוכחה במקרה זה; ואפשרות הבאת ראייה בעל פה לסתירת תכנם של הסכמי ההלוואה הכתובים והחתומים שבין הצדדים.

הבורר ניתח כל אחת מהשאלות המשפטיות, לאחר שקודם לכן הציג את טיעוני הצדדים בכל שאלה ושאלה, ופסק לגבי כל אחת מהשאלות. דעתי היא שהבורר פסק נכונה בכל אחת מארבע השאלות המשפטיות האמורות, ולא מצאתי כל טעות שהיא בקביעותיו המשפטיות ובהנמקה המשפטית שלוותה לכל קביעה וקביעה.

וודאי שלא ניתן לומר, שנפלה בפסיקתו של הבורר הנכבד טעות יסודית ביישום הדין וממילא וודאי שלא נגרם עיוות דין, וכאמור אוחזת אני בדעה שבדין נדחתה תביעתם הצהרתית של המערערים.

7. לא אוכל לחתום פסק דיני זה מבלי שאציין כי תמימת דעים אנוכי עם פרקליט המשיב, כי הערעור במקרה דנן מבוסס רובו על קביעות עובדתיות של הבורר ולא על קביעות משפטיות.

גם בערעור שבזכות, כלל ידוע הוא במשפטנו, כי אין ערכאת ערעור מתערבת בנקל בקביעות ובממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית, והתערבות שכזאת נעשית אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. קל וחומר, שהמדובר בפסק בוררות, שעל פי מצוות המחוקק בסעיף 29ב' לחוק הבוררות, לא ניתן להתערב בו עובדתית, בפרט במקרה שבפנינו בו הבורר הקפיד הקפד היטב בכל הנוגע לגביית הראיות.

הבורר המכובד בפסיקתו קבע ממצאים שבעובדה מנומקים כראוי והנשענים, בין היתר, על אותו עקרון מובהק, כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, שיש לבורר כאן כערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור, בכל הנוגע לאפשרות להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדויות.

8. לאור כל האמור לעיל, הערעור נדחה, הן בהיבט הדיוני והן בהיבט המהותי.

המערערים יישאו בהוצאות המשיב בערעור זה בסך של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק הן מהיום ועד לתשלום בפועל.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

פסק דין

1. המערערים הגישו במסגרת תיק ה"פ 15881-01-12 של בית משפט זה, תובענה למתן פסק דין הצהרתי. על פי הסכמת הצדדים, הועבר הסכסוך מבית המשפט לדיון בבוררות בפני עו"ד אהרון שפרבר (להלן: "הבורר").

בפני ערעור שהגישו המערערים על פסק הבוררות שניתן על ידי הבורר ביום 10.12.12, אשר דחה את התביעה ההצהרתית שהגישו המערערים כנגד המשיב.

2. ביום 28.04.11 פתח המשיב תיק הוצאה לפועל נגד המערערים בבקשה לממש משכון שנרשם על זכויות המערערים בדירה וזאת להבטחת הלוואה שנתן המשיב למערער מס' 1. בקשת המערערים להעביר את הדיון לבית המשפט לפי סעיף 10 לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג – 1993, נדחתה והם הופנו לבית המשפט לבקשת סעד מתאים.

המערערים הגישו לבית משפט זה, תובענה בדרך של המרצת פתיחה למתן פסק דין הצהרתי ובקשה לצו מניעה זמני האוסר את מימושו של המשכון. בהמלצת בית משפט זה, בחרו הצדדים לנהל את התיק בפני הבורר במסגרת בוררות.

93537992877

3. המערער מס' 1 והמשיב הגישו תצהירי עדות ראשית וכן הוגשו תצהירי עדות ראשית של עדים ומוצגים. פרוטוקול דיוני הבוררות אוחז 419 עמודים (ישיבות הבוררות הוקלטו ותומללו על ידי חברת "סטנוגרמה בע"מ").

דיוני ההוכחות בבוררות התקיימו בפני הבורר במועדים: 02.07.12, 09.07.12, 16.07.12 ו – 24.07.12.

במהלך ישיבות ההוכחות, נחקרו בעלי הדין והעדים, בחקירה נגדית וחוזרת. עם תום דיוני הבוררות, הגישו פרקליטי הצדדים סיכומים בכתב, ולאחר מכן ביום 10.12.12 ניתן על ידי הבורר פסק בורר מנומק.

4. לקראת הדיון בערעור בפני, הגישו הצדדים עיקרי טיעון ותיקי מוצגים. במועד הדיון בערעור, ביום 27.11.13, טענו הצדדים טיעוניהם בעל פה.

לאחר שעיינתי בכל האמור, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור להדחות הן מהפן הפרוצדוראלי והן מהפן המהותי, כפי שיובהר להלן.

5. אתחיל בהיבט הדיוני. בהחלטה, שהתקבלה בהסכמת הצדדים, להעברת הדיון לבוררות, צויין במפורש כי אפשרות הערעור על פסק הבוררות תהא: "בהתאם לתיקון של חוק הבוררות" (ראה: שורה 17 בעמוד 4, לפרוטוקול הדיון מיום 02.04.12 בבית משפט זה, בתיק ה"פ 15881-01-12).

ביום 05.11.08 התקבל בכנסת (פורסם בס"ח 2186, תשס"ט, עמוד 22 ביום 12.11.08) תיקון מס' 2 לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968, הידוע כתיקון חוק הבוררות (תיקון מס' 2), התשס"ט – 2008 (להלן: "התיקון לחוק הבוררות), שהוסיף, בין היתר, את סעיף 29ב לחוק הבוררות, והוא קובע (ס"ק א'):

"(א) צדדים להסכם בוררות אשר התנו שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין, רשאים להסכים, כי ניתן לערער על פסק הבוררות ברשות בית המשפט, אם נפלה בו טעות יסודית בישום הדין, אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין; ערעור כאמור ידון בשופט אחד, ויחולו עליו ההוראות החלות על ערעור בפני בית המשפט".

(ההדגשה שלי – ש.ק.ו).

שורת הדין עם המשיב בטענתו בפני, כי בנדון דידן, בהסכמת הצדדים להפניית הסכסוך לבוררות, נקבע כי הבורר יהיה כפוף לדין המהותי וכי הערעור על פסק הבוררות, כאמור, יהיה על פי התיקון לחוק הבוררות, ולפיכך חל בענייננו סעיף 29 ב לחוק הבוררות, המאפשר למערערים להגיש אך ורק בקשת רשות לערער על פסק הבוררות ולא הודעת ערעור! .

המערערים התעלמו מהוראות התיקון לחוק הבוררות, והגישו הודעת ערעור ולא בקשת רשות ערעור.

הודעת הערעור בתיק זה נוסחה כפי שמנוסח ערעור בזכות והמערערים התעלמו למעשה מן הבסיס הנדרש לצורך הגשת בקשת רשות ערעור על פסק הבורר, ודהיינו: הצורך להראות כי נפלה טעות יסודית (!) בישום הדין אשר יש בו כדי לגרום לעיוות דין. די בכך כדי להוביל לדחיית הערעור דנן, שכאמור, לא הוגש בהליך הדיוני הנכון.

6. אמשיך בהיבט לגופו של עניין. בחנתי אנוכי האם בפסק דינו של הבורר נפלה טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין. הגעתי לכלל מסקנה חד משמעית, כי ההפך הוא הנכון. הבורר אפשר לצדדים להביא כל עד וכל ראייה שחפצו להשמיעם ולהציגם בפניו. הבורר אפשר לפרקליטים לחקור באריכות את הצדדים ואת כל העדים מטעמם. פסק הבוררות מנומק כדבעי, ולא מותיר אבן על אבן.

ארבע שאלות מרכזיות עלו בדיון שבין הצדדים במסגרת הבוררות: שאלת חלותו של חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג – 1993, על הסכמי ההלוואה שבין הצדדים; קיומם של פגמים שורשיים בהתקשרות החוזית שבין הצדדים על פי דיני החוזים הכלליים, מידתם ונפקותם; מיהו הנושא בחובת ההוכחה במקרה זה; ואפשרות הבאת ראייה בעל פה לסתירת תכנם של הסכמי ההלוואה הכתובים והחתומים שבין הצדדים.

הבורר ניתח כל אחת מהשאלות המשפטיות, לאחר שקודם לכן הציג את טיעוני הצדדים בכל שאלה ושאלה, ופסק לגבי כל אחת מהשאלות. דעתי היא שהבורר פסק נכונה בכל אחת מארבע השאלות המשפטיות האמורות, ולא מצאתי כל טעות שהיא בקביעותיו המשפטיות ובהנמקה המשפטית שלוותה לכל קביעה וקביעה.

וודאי שלא ניתן לומר, שנפלה בפסיקתו של הבורר הנכבד טעות יסודית ביישום הדין וממילא וודאי שלא נגרם עיוות דין, וכאמור אוחזת אני בדעה שבדין נדחתה תביעתם הצהרתית של המערערים.

7. לא אוכל לחתום פסק דיני זה מבלי שאציין כי תמימת דעים אנוכי עם פרקליט המשיב, כי הערעור במקרה דנן מבוסס רובו על קביעות עובדתיות של הבורר ולא על קביעות משפטיות.

גם בערעור שבזכות, כלל ידוע הוא במשפטנו, כי אין ערכאת ערעור מתערבת בנקל בקביעות ובממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית, והתערבות שכזאת נעשית אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. קל וחומר, שהמדובר בפסק בוררות, שעל פי מצוות המחוקק בסעיף 29ב' לחוק הבוררות, לא ניתן להתערב בו עובדתית, בפרט במקרה שבפנינו בו הבורר הקפיד הקפד היטב בכל הנוגע לגביית הראיות.

הבורר המכובד בפסיקתו קבע ממצאים שבעובדה מנומקים כראוי והנשענים, בין היתר, על אותו עקרון מובהק, כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, שיש לבורר כאן כערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור, בכל הנוגע לאפשרות להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדויות.

8. לאור כל האמור לעיל, הערעור נדחה, הן בהיבט הדיוני והן בהיבט המהותי.

המערערים יישאו בהוצאות המשיב בערעור זה בסך של 20,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק הן מהיום ועד לתשלום בפועל.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

פסק דין

רקע

1.     ביום 24.10.00, נחתם חוזה בין עמותת מייסדי הדר רמתיים ובוניה, ע"ר (להלן: "העמותה"), לבין הנתבעת 2 באמצעות הנתבע 3, למכירת מחצית זכויות הבעלות במקרקעין בהוד השרון, הידועים כחלקה 386 בגוש 6455 (להלן: "המקרקעין")

לנתבעת 2, תמורת סך השווה ל-450,000 דולר בתוספת מע"מ (להלן: "ההסכם הראשון") ת/4. בו ביום הוצאה קבלה ע"י התובע לנתבעת 2, אודות קבלת שיק דחוי ע"ס 96,922 ₪, ז.פ. 30.11.00 (להלן: "השיק") וכשצויין"חוזה לרכישת מקרקעין מעמותת מייסדי רמתיים" (להלן: "הקבלה").נ

5129371 

       למסמכים האמורים קדמו המסמכים כדלקמן:

א.    מכתב מיום 11.9.00 המופנה מהנתבעת 2 לתובע שעניינו, רכישת המקרקעין וכשמצויין בו "כמוסכם בינינו הננו להתחייב כי עם חתימת חוזה המכר נשלם לך סך 20,000 $ פלוס מע"מ. הננו מבקשים כי בנוסף תפעל כי חברתנו תרכוש את החלקה הצמודה של משפחת... במזומן או בקומבינציה ואתה תטפל מטעמנו כעו"ד מכירת הדירות בפרוייקט שיבנה על שתי החלקות".ב

ב.    מכתב מהנתבעת 2 לעמותה באמצעות התובע וכשגם מכתב זה עניינו, רכישת הזכויות במקרקעין. במכתב זה מציינת הנתבעת 2, כי רכשה לאחרונה מחברה אחרת את המחצית האחרת של החלקה וכי הנתבעת 2 מבקשת לרכוש את חלקה של העמותה בחלקה, דהיינו, המקרקעין תמורת 450,000 דולר, וזאת בארבעה תשלומים שווים.ו

       כן צויין, כי מס שבח מקרקעין, מס מכירה ומיסי רכוש ועיריה עד יום החתימה על העמותה ואילו מס רכישה והיטל השבחה על הנתבעת 2.נ

       בסופו של המכתב צויין "עם אישור ההצעה ע"י האסיפה הכללית שלכם אנו מוכנים לחתימת החוזה שיערך ע"י עו"ד אלחנן ויניצקי".ב

ג.     במכתב מיום 28.9.00, מהתובע לנתבע 3 מצויין, כי רצ"ב טיוטת החוזה וכי לאחר עיונו יוחזר, על מנת להעבירו לאישור הנהלת העמותה.ו

2.     ביום 2.11.00 נחתם הסכם ביחס לאותם מקרקעין, אולם עתה הרוכשת הינה הנתבעת 1, באמצעות הנתבעים 3 ו- 4, וכן ה"ה אריה וגליל מימון (להלן: "החוזה השני").נ

       לטענת התובע, העסקה שבהתאם להסכם הראשון התבטלה, הואיל והנתבע 3 חפץ כי ההתקשרות תהא עם הנתבעת 1. השיק הוחזר לנתבע 3 ומאידך, נערך מסמך שכותרתו כשם הנתבעת 1 והמופנה לתובע וכשמצויין בו "הננו להתחייב לשלם לך סך 96,922 ₪   ב-4 תשלומים כולל מע"מ", כשבמקום החתימה מצויינת הנתבעת 1 וכשלכאורה, מתנוססות ארבע חתימות.ב

       יצויין, כי  מלכתחילה בנוסח המודפס צויין, כי התשלום עד 15.11.00, אולם מועד זה נמחק ובמקומו הוסף בכתב יד נושא ארבעת התשלומים וכן שהסכום כולל מע"מ (להלן: "ההתחייבות").ו

3.     המפורט לעיל הינו נשוא התביעה דנן וכשהתובע מגיש ביום 8.10.01 תביעה כספית ע"ס 103,123 ₪ כשהסכום הינו שיערוך ההתחייבות.נ

בכתב התביעה נטען, בין השאר, כדלקמן:

א.    כי הנתבעת 1 הוקמה לשם ההתקשרות בחוזה החדש.ב

ב.    בעת עריכת ההתחייבות, טרם היו בידי הנתבעת 1 שיקים, ועל כן ניתנה ההתחייבות "תוך שהתחייבותם האישית של הנתבעים 3-4 כי שכ"ט ישולם כמוסכם".ו

ג.     ביום 5.11.00 נרשמה הערת אזהרה לטובת הנתבעת 1, כשהתשלום בגין כך מבוצע ע"י הנתבעת 2.נ

ד.    חרף הדרישות, לא קיבל התובע את שכ"ט.ב

ה.    התובע טוען כי יש לחייב את הנתבעת 2, יחד ולחוד, עם הנתבעת 1 וזאת הן לאור ההתחייבות המקורית של הנתבעת 1 לתשלום שכ"ט והן "ערבוב בין החברות..." אשר בא לידי ביטוי באופן התשלום בגין הערת אזהרה.ו

ו.     כי יש לחייב את הנתבעים 3 ו-4  בגין הרמת מסך, פעולת המירמה עת שקיבלו את השיק, כי הנתבעים האמורים נהגו בדרך של מימון דק, עת ששיעבדו את מלוא הזכויות בנתבעת 1 ללא הגבלה.נ

4.     טענתם המרכזית של הנתבעים בכתב ההגנה, כי דרישת התובע לשכ"ט אין היא "אלא מסווה לתביעה לקבל דמי תיווך על עסקת מקרקעין...", כל זאת בניגוד לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א – 1961, בניגוד לכללי לשכת עורכי הדין [אסור עסוק בתווך], תשל"א – 1971.ב

       כן נטען, כי לאור נוסחם של החוזים עולה, כי התובע היה עורך דין העמותה המוכרת, בלבד.ו

       בסעיף 19 לכתב ההגנה, לאחר שנטען קודם לכן, כי מדובר על שכ"ט דמיוני, טוענים הנתבעים, כי"היתה מחשבה לשכור שירותיו של התובע כלווי משפטי לפרוייקט על המקרקעין נשוא העסקה בחוזה, אולם הנתבעים שינו דעתם וזאת בטרם נעשה דבר ע"י התובע עבורם. לפיכך, אין לתובע כל זכות לקבל לידיו שכ"ט עתידי...".נ

       לבסוף, נטענה אף טענה בעניין סמכותו של ביהמ"ש, הואיל ומדובר על יחסי נאמנות.ב

5.     התובע חזר בו למעשה מעילות של תרמית או הרמת מסך ביחס לנתבעים 3 ו-4 וכשהעילה הנטענת כנגדם הינה, ההתחייבות האישית.ו

6.     השאלה המרכזית הנצרכת להכרעה, האם מדובר במקרה שלפנינו על תווך של התובע והאם הסכום שנקבע כשכ"ט למעשה דמי תווך הוא.נ

       בהקשר לטענה זו נצרכו הצדדים גם לשאלה אם הנתבעות או מי מהן, היו מיוצגות ע"י עו"ד אחר, בעת כריתת החוזים השונים.ב

הראיות

7.     התובע בתצהירו כעדות ראשית ת/1 מצהיר, בין השאר כדלקמן:

א.    כי בחודש אוקטובר 2000, נערכה פגישה בין הנתבע 3 לבין חברי הנהלת העמותה וכשבפגישה זו סוכמו תנאי העסקה וכי "הייתי עורך הדין היחיד וסוכם שאני כעו"ד, מטעם 2 הצדדים אערוך את חוזה המכר ואטפל ברישום הנכס על שם הקונה".ו

       ביום 24.10.00 נחתם החוזה הראשון וכשבאותה פגישה "נכח גם עו"ד עזריה שהוצג בפני על ידי מר אטדגי כקרוב משפחתו. עו"ד עזריה הסתפק בעיון בחוזה בנענוע ראשו כי החוזה בסדר. עו"ד עזריה לא הוצג ולו גם ברמז כעו"ד המייצג את חברת אטדגי".נ

ב.    ב-2.11.00, נערכה העסקה החדשה וכשהנתבע 3 בעל מניות ומנהל בנתבעת 1 "כאשר פרט לשם הקונה היתה זהות מוחלטת בין 2 החוזים".ב

       עוד הוסיף "...כי במעמד החתימה על החוזה עם סיטי טאוור הופיע עו"ד אביתר אנגלרד וגם הוא עיין בחוזה במשך מספר דקות ונתן את אישורו לחתימה".ו

ג.     ההתחייבות של הנתבעת 1 ניתנה בהעדר פנקס שיקים ובמעמד חתימת החוזה השני "תוך התחייבותם האישית של אהרון אטדגי ודוד מיימון כי שכ"ט ישולם כמוסכם..." ברצוני להדגיש, כי במעמד חתימת ההתחייבות לתשלום שכר הטרחה התחייבו בפני אישית הן מר אטדגי והן מר מיימון כי ההתחייבות תכובד במועד".נ

ד.    נרשמה הערת אזהרה לטובת הנתבעת 1 וכשהתשלום בגין הרישום וקבלת נסח בוצע ע"י הנתבעת 2 וכשהתובע פועל את כל הפעולות הדרושות מבחינת שני הצדדים, להשלמת העברת הבעלות "לרבות פעולות בועדה המקומית לתכנון ולבניה בנושא היטל השבחה", אשר בהתאם לחוזה הוטל על הקונה וכי בכל אותה תקופה לא פעל עו"ד אחר מטעם הנתבעת 1.

ה.    עד למשלוח מכתב דרישה, לא עלתה כל טענה כאילו התובע אינו זכאי לתשלום אלא "נאמר לי כל העת... שהחברה אמורה לקבל כספים ומתוך הכספים הראשונים שתקבל תשלם לי את חובה" כשהדברים נאמרים מספר פעמים, הן ע"י נתבע 3 והן ע"י נתבע 4.ב

8.     א.         במסגרת חקירתו בביהמ"ש בעמ' 1 מעיד התובע "אני לא הייתי בשום אופן

       מתווך. הם הגיעו אלי לאחר שהם כבר יצרו קשר עם האנשים, זה היה תנאי לעסקה שישולם שכ"ט 20,000 דולר כל צד בעניין הזה, והצד השני אכן קיבל את זה".ו

       בעמ' 23 מסביר התובע, כי יצג את העמותה בתביעה בביהמ"ש המחוזי ולאחר מכן בביהמ"ש העליון, כשתוצאה מפעולתו "מחצית המגרש הוחזרה..." לעמותה.נ

       לדבריו, הנתבע 3 פנה אליו לאחר שהופנה ע"י מנהל החברה שמכרה את זכויותיה במחצית האחרת לנתבעת 2 ולאחר שיצרו קשר "עם מר ברנוביץ שהיה מזכיר העמותה ושניהם הפנו אותו אלי כדי לקדם את נושא חוזה המכירה. באותו מעמד הוא אמר לי, תשמע, ביוזמתו, אין  לי עו"ד אני רוצה שתטפל עבורי בעניין  ומה יעלה שכר טרחתי בעניין, אמרתי לו במפורש כי שכר טרחתי 20,000 דולר + מע"מ".ב

       בהמשך, "לשאלה ממה זה נגזר, לא היתה נגזרת מיוחדת בעניין. מורכבות העסקה זה דבר אחד, המעורבות שלי בכל נבכי התיק במשך כל התקופה, ודרשתי את שכרי בצורה כזאת, והוא הסכים לכך".ו

       כן הוא מציין שם, כי אם אכן היה מיוצג הנתבע 3 ע"י עו"ד מטעמו, שהיה מטפל בכל  הנושא, אזי, לא היה זכאי לשכ"ט וכי "ה-20,000 דולר אינה נגזרת של אחוזים אלו או אחרים מהעסקה" וכשהוא מאשר כי הסכום האמור אינו נגזרת של היקף או התקשרות ספציפית עם הנתבעים 3 ו-4 "אלא, פשוט סכום שנקבתי לחברת אטדגי".נ

ב.    בכל הקשור לעסקה הראשונה ומעורבותו של עו"ד עזריה, מעיד התובע בעמ' 19 כי לא היה לו כל קשר עם עו"ד עזריה טרם חתימת החוזה הראשון וכי "מר אטדגי הודיע לי יום יומיים לפני הפגישה לחתימת החוזה יש לו קרוב משפחה שהוא גם עו"ד וכדי שלא יטענו שלא באתי עם עו"ד אני אביא אותו שיקרא את החוזה אבל זה לא פוגע שום דבר במחוייבות שלי כלפיך, שלא תדאג, במילים אלה אמר"

ג.     בכל הקשור לעסקה השניה, מעיד התובע בעמ' 15 "עו"ד אנגלרד הופיע רק בשלב חתימת החוזה עם הנתבעת 1 ולא היה לו שום מעורבות בכך. הוא הגיע רק לחתימת החוזה. העיר הערה על תוספת של כמה מילים, לא כ"כ משמעותית, והחוזה נסתיים בחלקו...". עוד הוא מוסיף, כי הוא בטוח בכך שעו"ד אנגלרד נכח במעמד חתימת ההתחייבות. הוא מסביר שכל ההתכתבות עם עו"ד אנגלרד היתה בשלבים המאוחרים לאחר שנותק הקשר עם הנתבעת 1 (16) וכי הקשר נוצר לאחר שלא בוצעו התשלומים וכי דווקא מתוך דבריו הבין כי אינו מייצגם ושיפנה ישירות אל הנתבעים.ב

       אכן, עו"ד אנגלרד ביקש את מסמכי ההעברה, אולם, עמדת התובע היתה כי טרם מלוא התשלומים, לא יועברו המסמכים.ו

ד.    בכל הקשור להתחייבות האישית, מעיד התובע בעמ' 17, כי ההתחייבות הכתובה   הינה אכן של הנתבעת 1 וכי אכן אין התחייבות אישית בכתב של הנתבעים 3 ו-4, אולם, ביחס לנתבע 4 "הוא התחייב והבטיח לי אישית שהתחייבות תכובד, מכיוון שהחלפתי שיק שהיה בידי מההתחייבות הזאת והוא הבטיח לו שהוא אישית, דוד מימון ואטדגי, שניהם התחייבו בפני אישית".נ

       לשאלת ביהמ"ש, הוא מסביר שמצא לנכון להחתים את הנתבעת 1 "כדי שיהיה מסודר". אולם, ביחס לנתבעים 3 ו-4 האמין להם וכשבעמ' 19 הוא מציין את נסיונות יצירת הקשר עם הנתבעים, וכשאלו לא טענו כי לא מגיע שכר הטרחה, אלא, "הם אמרו שקשה להם מבחינה כלכלית לעמוד בזה".

9.     הנתבע 4 לא מצא לנכון להעיד בביהמ"ש וכשהנתבע 3 בתצהירו כעדות ראשית נ/1  מוצא לנכון לערב בין טענות וטיעונים משפטיים לבין עובדות.ב

       עם זאת, בחינת העובדות, מהראוי לפרט מהתצהיר כדלקמן:

א.    כי בחוזה הראשון הנתבעים יוצגו ע"י עו"ד עזריה.ו

ב.    כי היתה מחשבה לשכור את שירותיו של התובע וכי בסופו של יום התובע לא התבקש לטפל עבורם, וכי עו"ד אנגלרד יצג את הנתבעת 1 בחוזה השני.נ

10.   הנתבע 3 לא מצא לנכון לפרט, לא בכתב הגנתו ולא בתצהיר, גירסה בכל הקשור לעצם מתן השיק ולאחר מכן ההתחייבות, וכבר עתה יש לציין כי התובע התנגד לכל שינוי חזית.ב

       עם זאת, במסגרת ישיבת קדם המשפט מעיד הנתבע 3, כי אכן הופנה לתובע ע"י מנהל אותה חברה ממנה רכשה הנתבעת 2 את המחצית האחרת וכי הפגישה הראשונה היתה יחד עם עו"ד עזריה "החלטנו כי אנו קונים. 20,000 דולר דובר על זה שהוא ביקש ממני, כמי שהביא את העסקה..." (1).ו

       עוד הוא מסביר בעמ' 2, כי "למעשה 20,000 דולר זה שאני אקנה את הקרקע ובמקום שאני אשלם כסף נבנה אולם ספורט. הוא ביקש ממני שיק לדבר זה. נתתי שיק. הכוונה ה-20,000 דולר בסכום הזה אני אקנה את המגרש הזה".

       בהמשך הוא מסביר "הוא נתן לי את השיק בחזרה כי לא התכוונתי לבנות את המגרש הזה". הוא מאשר כי כדי להחזיר את השיק, כלשונו, נחתמה ההתחייבות.

       בהמשך הוא מציין "המגרש לא יצא, הוא אמר לי כי הוא מחזיר לי את השיק, מה יוציא לי מהדבר הזה, אמרתי לו שכ"ט נבצע את הבנייה, נעלה לקרקע ואתה תקבל את דמי הטירחה שלו. אמרנו לו כשנתחיל לבנות ניתן לו את דמי הטירחה, כדי שיטפל בפרוייקט כעו"ד מטעם הפרוייקט. זה היה אמור להיות בניין משרדים, בנין מגורים...".

       מחקירתו הנגדית, מהראוי לפרט כדלקמן:

א.    עו"ד עזריה הינו גיסו (27), תוך שבעמ' 28 הוא חוזר ומעיד שעו"ד עזריה אכן, היה עימו בעת כל הפגישות שקדמו לחתימת החוזה הראשון. אולם, אין הוא יכול להציג מסמך או התכתבות בין התובע לבין עו"ד עזריה וכשאין לו הסבר מדוע לא צויין הדבר בתצהירו.

ב.    בעמ' 29 מתקשה העד להסביר, הכיצד ת/6 (הוא מכתב טיוטת החוזה) נשלח אליו ולא לעו"ד עזריה.

ג.     בעמ' 30 הוא חוזר ומסביר, כי ה-20,000 דולר ניתנו למקרה שלא ידרש לשלם את ה-450 אלף דולר אלא, אם ניתן יהיה לבנות אולם ספורט או מבנה כלשהוא כשהוא נדרש בעמודים 31 ו-32 להסביר, הכיצד גירסתו זו מתיישבת עם מתן שיק דחוי לתקופה קצרה, הוא משיב "הוא היה אמור לסדר לי את העסקה הזאת, שאני אבנה את אולם הספורט ו/או בנין כל שהוא אבל הכל נפל".

ד.    בעמ' 32 הוא מעיד, כי "עו"ד עזריה היה במעמד נתינת השיק, הוא מכיר את כל הסיפור של ה-20,000 דולר, בודאי...".

ה.    באותו עמוד, לשאלה אם התחייב באופן אישי בעת קבלת השיק חזרה שהתשלום יתבצע הוא משיב"לא. באופן  אישי לא התחייבתי. נתתי שיק..."

       בהמשך הוא מעיד, כי התובע ביקש שהנתבעת 1 "תחייב במקומי".

ו.     בעמ' 33 הוא מציין, כי הן עו"ד עזריה והן עו"ד אנגלרד היו נוכחים בעת חתימת ההתחייבות.

11.   נוכח עדותו של הנתבע 3, היינו מצפים לקבלת תצהיר מפורט של עו"ד עזריה.

       אולם, תצהירו נ/2 הינו תצהיר קצר, וכשבתצהירו זה מצהיר עו"ד עזריה, כי יצג את הנתבעת 2 מול העמותה, זאת ותו לא.

       במסגרת חקירתו הנגדית הוא מאשר, שאכן באותה עת היה עו"ד מזה כשנה, ואולם, הוא טיפל ברכישת הזכויות במחצית האחרת של החלקה.

       לשאלה מדוע לא טרח לפרט בתצהירו את האמור, הוא מסביר כי תיק המסמכים היה בארכיב.

       בעמ' 36 הוא מעיד, כי "ישבנו עם התובע ממאי 00', הבעיה הגדולה שלנו היתה עם שיכון אזרחי שהיתה עסקה מורכבת וארוכה. התייחסנו לתובע, גם אהרון וגם אני כבן משפחה מאותו הצד שלנו. הוא בשם העמותה ואני בשם אהרון".

       עם זאת, אין לעד הסבר מדוע טיוטת החוזה לא נשלחה אליו, אלא מסביר כי הנתבע 3 העביר לו את נוסח הטיוטה וכי אמר לנתבע 3 "מה הבעיות שיש בהסכם. לתובע אני לא פונה. והסברתי גם למה לא".

       עוד הוא מסביר, כי התפלא על מתן השיק וזאת כעו"ד צעיר, אולם הנתבע 3 הסביר "שהכוונה שהתובע יביא עיסקה טובה בשביל אהרון, ודיבר על המגרש כדורסל שהוא אמור לבנות ואז יש הצדקה למחיר הזה".

       העד מתקשה להסביר מדוע אין הוא מופיע כמיופה כוח.

12.   לפנים משורת הדין ובהסכמת התובע, אושרה העדת עו"ד אנגלרד, אשר בתצהירו נ/3 מעיד, כי יצג את הנתבעת 1 במו"מ לקראת חתימת החוזה השני, במועד חתימתו ובהליכים להשלמת העסקה ואף שוחח בטלפון עם התובע ופרט את הערותיו להסכם, תוך שהוא מצרף מסמכים ממסמכים שונים.

       בסעיף 8 לתצהירו הוא מציין "בכל שלב שהוא לא יצג עו"ד ויניצקי את החברה".

במסגרת חקירתו הנגדית, התנגד ב"כ הנתבעים לחשיפת נושא שכר טרחתו של עו"ד אנגלרד.

בהמשך, בעמ' 41, הוא מאשר כי למיטב זכרונו התובע לא שלח לו חומר, אם כי אינו בטוח בכך, וביחס לפניות שלו לתובע הוא מפנה למסמכים השונים.

בכל הקשור להחזר השיק ולמסמך ההתחייבות הוא מעיד "אין לי ידיעה אישית על כך" וכשלדבריו, נודע לו על כך בדיעבד וללא ייעוץ עימו.

עוד הוא מעיד בעמ' 42, כי ביקש בעת חתימת החוזה כי יוסף שמו על יפוי הכוח.

בכל הקשור לנושא היטל ההשבחה הוא מעיד, שאכן לא טיפל, כי הטיפול בעניין היה מוטל על העמותה, להבדיל מחובת התשלום.

מבחינתו לא מדובר על עסקה חליפית, אלא כעסקה של הנתבעת 1, וכך ראה את הדברים.

ובעמ' 43 להתחייבות של אטדגי "הייתי אומר לסיטי טאואר שזה לא התחייבויות שלהם".

13.   בנוסף למסמכים שפורטו לעיל, הוצג מסמך ת/2 שהינו יפוי כח מהנתבעת 2 לתובע, יפוי כח בלתי חוזר וללא תאריך. כן הוצג ת/3, טיפול התובע בנושא היטל ההשבחה.

       עו"ד אנגלרד צרף לתצהירו מסמכים ממסמכים שונים, אולם עולה, כי המסמך הראשון הינו, לכאורה, עוד טרם חתימת החוזה הראשון ומאידך, צורף החוזה הראשון עם הערותיו של עו"ד אנגלרד, אשר מסתכמות, לכאורה, במחיקת אותו הואיל אשר מציין את רכישת החלק האחר וכן הוספה בסעיף 4.5 כי שחרור הכספים יבוא לאחר המצאת כל האישורים הנדרשים להעברה ובנוסף, בסעיף 8 המילה עו"ד לעניין יפוי הכוח.

       בנוסף, מכתבו של התובע לעו"ד אנגלרד מ-5.11.00 בדבר משלוח נסח + חוזה + פרוטוקול + אישור על רישום הערת אזהרה וכן מכתבו של עו"ד אנגלרד לעו"ד ויניצקי מ-31.10.00, אשר מבקש לדחות את הפגישה שנקבעה למחרת.

       בהמשך, מצורפים מסמכים לאחר חתימת החוזה השני. מכתבי התובע לעו"ד אנגלרד בעניין התשלום וכשבמכתב מיום 26.2.01 אשר שולח התובע לעו"ד אנגלרד, מציין התובע "הנני להזכירך, כי ביפוי הכח הבלתי חוזר שנחתם בשעתו ע"י העמותה רשום, בין היתר, שמך כמיופה כוח".

       עוד צויינה התחייבותו של התובע, כי עם העברת יתרת התמורה "וכן סך של 96,922 ₪, בהתאם להתחייבות הקונה, יועברו המסמכים הנ"ל אליך חתומים ומאומתים כדין".

       כן מצורף אותו יפוי כח וכשבמכתב מ-1.3.01 מעו"ד אנגלרד לעו"ד ויניצקי, מתבקש התובע, לאחר שמלוא יתרת התמורה עפ"י ההסכם שולמה, להעביר את המסמכים לצורך ביצוע ההעברה.

       לעניין מסמכים אחרונים אלו, יצויין כי התובע לא מצא לנכון לגלותם במסגרת גילוי המסמכים ואף לא לצרפם לחומר הראיות מטעמו.

ההיבט המשפטי

14.   טרם שנבחן את הראיות השונות, נפנה לבחינת השאלות המשפטיות הנצרכות בנושא טענת התווך:

א.    בע"א 6181/93 עו"ד עמנואל סולומונוב ואח' נ' שרבני ואח', תק-על 98 (2) 763, נדונה בהרחבה הסוגיה דנן.

באותו מקרה, העו"ד הוא זה שחיפש קונים אפשריים לרכישת זכויות במקרקעין וכששם נקבע שכ"ט של 100,000 דולר או לחילופין 15% משווי הקרקע וכשהתמורה המוצעת היתה בסכום של 450,000 דולר.

השופטת שטרסברג – כהן הסתייגה מכך שמדובר בהסכם תווך בלבד, הואיל וההסכם כלל גם שירותים משפטיים.

בכל הקשור למאפיינים של פעולת תווך, מציין ביהמ"ש כי העקריים שבהם "יזום מפגש בין הקונה והמוכר והגמרת העסקה  כתוצאה מאותו מפגש"  וכן "התנאת התשלום בביצוע העסקה באופן שבאין עסקה אין שכר גם אם הושקעה עבודה".

באותו מקרה מציין ביהמ"ש, כי אכן בשלב הראשון  דובר על תווך אולם, המשכו שירותים משפטיים.

ביהמ"ש מסביר, כי יחסי עו"ד – לקוח מושתתים על יחסי אימון וכי "מעורבות מסחרית אישית של עו"ד בעסקאות בהן הוא מטפל עבור לקוחו, עד כדי הפיכת צד לאותן עסקאות, או טיפול בעסקה שלא במעמד של נותן שירותים משפטיים, אלא במעמד של מתווך, עלול להביא לניגוד עניינים בין תפקידו של עורך הדין כמייצג לקוח, לבין האינטרס האישי של עורך הדין ולפגוע ביוקרת המקצוע ובאמינותו".

ביהמ"ש שם אף מוצא עסקה חד פעמית כנופלת בגדר האיסור, וכי על כן באותו מקרה, אכן החוזה הוא בלתי חוקי עפ"י סעיף  30 לחוק החוזים [חלק כללי] תשל"ז – 1977, ולפיכך, בטל.

       יתר על כן, גם לא ניתן להזקק לסעיף 31 לחוק האמור ובגדר שכר ראוי.

עם זאת, ניתן החוזה להפרדה ובהסתמך על ראיה שהובאה על עסקה נוספת בה נקבע שכ"ט של 5%. זכאים עוה"ד לאותו שיעור.

כב' השופט טירקל אינו מקבל את אפשרות ההפרדה, אולם, סובר הוא כי מקור זכותם של  עוה"ד בדיני עשיית עושר ולא במשפט.

כן ראה ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בנייה בע"מ, פ"ד נו (1) 824, בכל הקשור למאפייני התווך כולל מעורבותו של עו"ד, בהקשר של אותו "גורם יעיל" של קשירת העסקה

ב.    מול הפסיקה האמורה, מהראוי להפנות לע"א 182/69 סלוטור נער נ' משה ישי – עו"ד ואח',  פ"ד כג (2) 795.

באותו מקרה "המערער רצה לרכוש חלקת קרקע מאדם בשם מר עזריאל. לשם כך פנה אל המשיב... שהיה בא כוח של אותו מר עזריאל, וביקש את עזרתו להשפיע עליו למכור לו את הקרקע, וכן לגבי תנאי המכירה ואומנם, המשיב השפיע על המוכר וכן עזר במשא – ומתן לגבי תנאי התשלום. לאחר שנוסחה טיוטת ההסכם, התייעץ המערער בעורך-דין שלו, הכניס אי-אלו שינוים, ורק אח"כ חתם על ההסכם".

אמנם, באותו מקרה טרם הוחל הכלל המשפטי האוסר על עו"ד לעסוק בתווך, והגם ששם נזקק ביהמ"ש לפעולה חד פעמית, ציין ביהמ"ש שם, כי באותו מקרה "...כשאין זו גם פעולה רגילה של מתווך. המשיב לא נתבקש לחפש קונה או מחיר, תפקידו העיקרי היה להביא לידי הסכם בין המוכר והקונה... ואפשר להבין כי עורך-דין העורך הסכם ... אינו עוסק רק בנסוח החוזה לאחר שהצדדים הגיעו לידי הסכם אלא על כל תנאיו ופרטיו, אלא יש ומתערב במהלך המשא ומתן שבין הצדדים...".

עוד הוסיף ביהמ"ש כי "העובדה כי לאחר ניסוח הטיוטה, התייעץ המערער עם עורך-דינו, אינה אומרת כי המשיב לא עשה למענו שירות משפטי, מקרה זה לא נדיר הוא כי צד לחוזה אינו מסתפק בעורך-דין העורך את ההסכם, אלא מתייעץ גם בקרוב שלו או אף בעורך-דין אחר...".

ג.     גם מעיון בחוק לשכת עורכי הדין ובכללים על פיו, נראה כי מדובר בעסקי תווך ואסור לשתף עצמו ברווחי עסקי תווך. לכאורה, כללים אלו עניינם אותם מאפיינים של תווך, דהיינו, יצירת קשר בין מוכר וקונה לגמר עיסקה, ולא לאחר שנוצר קשר בין המוכר והקונה.

הנסיבות דנן

15.   אם נחזור עתה לענייננו, ובדרך של השלכה לאמור בפרשת סולומונוב, הרי אם שם נאמר כי אחד מהמאפיינים לתווך, כי בהעדר עסקה אין שכר, במקרה דנן מדובר על היפוכם של דברים. דהיינו, בהעדר שכר אין עסקה.

       אם נבחן את נסיבות המקרה דנן, לא נראה כי ניתן לקבוע כי במקרה דנן מדובר על תשלום דמי תווך במסווה של שכר טרחת עו"ד.

       המקרה דנן דומה יותר לע"א 182/69 הנ"ל.

       יתר על כן, במקרה דנן, להבדיל מהמקרה שם, לא התבקשה, לכאורה, העזרה של התובע לכריתת העסקה אלא, שהנתבע 3 הופנה לכאורה, הן ע"י מנהל החברה האחרת וכן ע"י מזכיר העמותה לתובע, אשר פעל מטעם העמותה.

       אכן, אין חולק כי התובע נקב שכרו כעו"ד וכשנראה כי לפחות בעסקה הראשונה היה ברור ומוסכם, כי יטפל כעו"ד מטעם שני הצדדים.

       הגם שאין להתעלם מהעדר גילוי מלא ע"י התובע, בכל הקשור לעסקה השניה, הרי בכל הקשור להבדלי הגרסאות שבין התובע לבין הנתבע 3, בעקרם של דברים יש מקום ליתן אמון בעדותו של התובע מול עדותו של הנתבע 3.

       הנתבע 3 ניסה בחקירתו הנגדית להתחמק חזור ושנה ממתן תשובות לשאלות שנשאל ולא בכדי נצרך ביהמ"ש חזור ושנה להסביר, כביכול, לנתבע 3 פשר אשר נשאל, עד שניתנה תשובה לשאלה שנשאלה.

       יתר על כן, הנתבע 3 בחר לכבוש עדותו וגרסתו בדבר מהות אותו תשלום וכשבכתב ההגנה אין אנו מוצאים גירסה כגרסאות שמצא לנכון הנתבע 3 לפרט בפני ביהמ"ש.

       גם עו"ד עזריה, אשר נטען ע"י הנתבע 3 כי בקיא הוא בכל הקשור להתחייבות נשוא המחלוקת, החריש בתצהירו כעדות ראשית ורק בחקירתו הנגדית מתייחס הוא לאשר נאמר לו ע"י הנתבע 3 אודות פשר אותו תשלום.

       סבורני, כי ניתן לקבוע שאכן כגרסת התובע שהנתבע 3 אשר חפץ בעסקה, ציין בפניו כי אין לו עו"ד מטעמו, וכי התובע ייצגו וכשהתובע נוקב בשכרו.

       אכן, הסכום של 20,000 דולר בעסקה של 450,000 דולר אינו נגזר לכאורה כאחוזים של דמי תווך או כאחוזים של שכ"ט משווי העסקה. אולם, התובע הסביר  את מעורבותו וטיפולו הנמשך כעו"ד בכל הקשור לזכויות העמותה וכי בהתחשב בכך, זו היתה דרישתו כעו"ד המטפל בעסקה.

עוד נוסיף, ונציין, כי לא שוכנעתי, אם להתבטא בלשון המעטה, כאילו עו"ד עזריה טיפל כעו"ד מייצג בעסקה מטעם הנתבעת 2 או הנתבע 3.

לא בכדי, לא טרח עו"ד עזריה לפרט בתצהירו כעדות ראשית מאומה.

 בכל הקשור לאותו יצוג נטען ולא בכדי, לא ראינו ולא מצאנו את שמו של עו"ד עזריה בכל הקשור לעסקה.

יתר על כן, אם אכן עו"ד עזריה היה מעורב בניהול המו"מ כמייצג הנתבע 3, אין כל הסבר מדוע פניית התובע בכל הקשור לטיוטת החוזה מבוצעת ישירות לנתבע 3, כפי שאין כל הסבר מדוע מעיר כביכול עו"ד עזריה הערותיו ישירות מול התובע.

נראה, שאכן כגרסת התובע, הובא עו"ד עזריה כאותו בן משפחה, שהוא גם עו"ד למועד חתימת העסקה, וכשלמעשה, לא נטל חלק ולא היה אמור ליטול חלק בכל הקשור לעריכת הסכם ההתקשרות וביצוע העסקה.

16.   בכל הקשור לגרסותיו השונות של הנתבע 3 בדבר מהות אותו תשלום וכאילו מדובר בחיוב מותנה וקשור לנושא הקמת אולם ספורט, לא רק שכאמור לכאורה מדובר בשינוי חזית, אלא שבפועל נזנח טיעון זה, למעשה ע"י הנתבעים בסיכומיהם, למעט איזכור אותה גירסה, אולם זאת בהתייחס לסיכומי התובע וזאת בלבד.

       יתר על כן, לא בכדי לא הצליח הנתבע 3 להסביר כיצד מתיישבת גרסה זו עם מועד השיק הדחוי, וכיצד מתיישבים הדברים עם מסמכים נוספים מטעם הנתבע 3, אשר אין בהם זכר לאותה גרסה.

       במיוחד יפים הדברים, שאם אכן כגרסת הנתבע 3, מדוע לא בא הדבר לידי ביטוי באותו מסמך ההתחייבות של הנתבעת 1.

       מסמך זה אינו מותנה במאומה ומלכתחילה  נוסח באופן בלתי מותנה, תוך שנוקב אף תאריך וכל שמצאו לנכון הנתבעים לשנות, אותם 4 תשלומים וציון שהסכום כולל מע"מ.

       אם אכן כגרסתו של הנתבע 3, מדוע אין זכר בתיקון כי ההתחייבות מותנית בצורה כלשהיא.

       לא למותר להוסיף, כי הן בחוזה הראשון והן בחוזה השני, מדובר על עסקה במזומן ואף עו"ד אנגלרד אינו מעיד כאילו דובר על עסקה שאינה במזומן.

       לא למותר להוסיף, כי במכתב של הנתבע 2 מיום 11.9.00 לתובע, אכן הועלה נושא רכישת החלקה הצמודה, אולם, ביחס לכך, צויין כי התובע יהיה עורך הדין במכירת דירות בפרוייקט. אולם, כל זאת – בנוסףלאותה התחייבות של תשלום ה-20,000 דולר.

17.   מסקנתנו היא, שלמעשה, התובע לא פעל כמתווך ולא ביצע פעולת תווך.

       סוכם בין הנתבע 3 בשם הנתבעת 2, שאכן התובע יכהן כעו"ד גם מטעם הנתבעת 2 ויבוא על שכרו באותו סכום שננקב על ידו.

       ייתכן ואכן הנתבע 3, כאיש עסקים ממולח, סבר כי אם יציע לתובע כי הוא יהיה עורך הדין גם מטעמו, יקל לבצע את העסקה ועל כן הציע אשר הציע והסכים לאשר הסכים.

       לכאורה, אם לא היתה נכרתת העסקה השניה, רשאי היה התובע לממש את השיק שניתן לו.

18.   ומכאן לעסקה השניה.

       לא בכדי נזקקנו לניתוח העסקה הראשונה, הואיל והעסקה השניה הינה למעשה חליפתה של העסקה הראשונה.

       בהתייחס לעסקה אחרונה זו, נראה שאכן, עו"ד אנגלרד פעל מטעם הנתבעת 1, כולל אותן הערות של נוסח החוזה השני.

       עם זאת, אין מחלוקת כי ההערות היו טכניות בעיקרן, וכשקיימת זהות בין 2 החוזים.

       לכאורה, הנתבע 3 ידע ידוע היטב כי התובע יסכים לביטול ההתקשרות הראשונה באופן הפורמלי, בתנאי שלא יקופח שכרו.

       יתר על כן, לא בכדי, הסתירו, לכאורה, הנתבעים 3 ו-4 את מסמך ההתחייבות והקשור אליו לעו"ד אנגלרד.

       נראה, כי היה ברור, הן לתובע והן לנתבע 3 וממנו לנתבע 4, כי התובע יהיה עורך הדין אשר יטפל בעסקה, גם אם הנתבעת 1 תהא מיוצגת בעת החתימה ע"י עו"ד מטעמה.

       לא בכדי, טיפל התובע בכל הקשור לעריכת ההסכם, לישום הנדרש, הן בשלטונות מס שבח והן בטיפול בנושא  היטל  ההשבחה וכשאכן, בהתאם לסעיף 3.4, התובע מסיים מלאכתו עם המצאת כל האישורים לצד שכנגד, כולל יפוי כח.

       אכן, אם מלכתחילה היה מדובר אך ורק על העסקה השניה, יתכן והיינו נדרשים להתייחסות שונה מהמפורט לעיל.

       אולם, אין להפריד בין הדבקים ואין לראות את העסקה השניה במנותק מהעסקה הראשונה, וזאת כאמור בכל הקשור למסגרת היחסים שבין התובע מחד, לבין הנתבעים 3 ו-4 מאידך, הן באופן אישי והן כפועלים מטעמה של הנתבעת 1.

       האמור, להבדיל מאשר ידע וגולה לעו"ד אנגלרד ע"י הנתבעים 3 ו-4.

18.   לכל האמור נוסיף ונציין, כי התביעה דנן הוגשה רק ביום 18.10.01 וכשעוד ביום 26.2.01 מציין התובע בפנייתו לעו"ד אנגלרד אודות ההתחייבות לתשלום שטרם בוצע וכי רק לאחר מכן יועברו המסמכים וכן ב-22.8.01 פונה התובע במכתב דרישה לנתבעים 1, 3 ו-4, אולם, לא מצאנו ולא ראינו התכחשות מי מהנתבעים לאותו חיוב או טיעון כאילו אין התובע זכאי לאשר הוא דורש.

       יתר על כן לא נסתרה עדותו של התובע כי הנתבעים 3 ו-4 נימקו את עיכוב התשלום בקשיים כלכליים.

       אין זאת, כי רק לאחר הגשת התביעה מצאו לנכון הנתבעים לנסות ולמצוא דרך להתחמק מההתחייבויות וזאת בהעלאת הטענה של דמי תווך.

19.   מסקנתנו היא, כי ההתחייבות שרירה וקיימת וכהמשך להתחייבות הראשונית.

       מאידך, עצם הנסיון של הנתבע 3 להתכחש להתחייבויותיו או להתחייבות מי מהנתבעות, אומרת דרשני.

       כאמור, הנתבע 3 ידע ידוע היטב כי בסופו של יום, בהעדר כסף, אין עסקה, וכשידע כי האמור הוא חלק מתנאי העסקה וכשבסופו של יום מנסה הוא להתחמק מחבותו זו.

20.   ומכאן, לבחינת הקשור לכל אחד מהנתבעים:

א.    מעת שמדובר בשכר טרחת עו"ד, הרי העסקה עם הנתבעת 2 התבטלה והתובע אף הסכים לכך, ואף החזיר את השיק ועל כן, אין לכאורה, מקום לחייב את הנתבעת בתשלום שכ"ט.

       הטיעון כי מדובר בערוב חברות בגין התשלום לרישום הערת אזהרה, מוטב היה שלא היה נטען.

ב.    הנתבעת 1 חתמה על ההתחייבות וזאת באמצעות המוסמכים מטעמה ואין חולק בדבר עצם ההתחייבות ולאור המסקנה דלעיל, גם ביחס לתוקפה.

ג.     ביחס לנתבעים 3 ו-4 טען התובע כאמור, כי קיימת התחייבות אישית של הנתבעים, כי התשלום יבוצע ומשלא בוצע, חייבים הנתבעים 3 ו-4 בתשלום.

       מדובר על כן בטענה של כעין ערבות אישית.

       בכל הנוגע לעסקה הראשונה, אכן נראה כי התובע הסתפק בהתחייבות הנתבעת 2 וביודעו כי היא זו שרכשה גם את המחצית האחרת של החלקה ויתכן ואף צפה להמשך הקשר העסקי , אם אכן יוקם פרוייקט בניה.

       עתה, מעת שההתקשרות עם חברה חדשה, כשלכאורה, נוסדה לצורך העסקה, היה מקום שהתובע יעמוד על הותרת השיק בידו כערבות של הנתבעת 2 להתחייבות הנתבעת 1.

       אולם הסביר הוא, שהתובע היה מוכן להחזיר את השיק רק לאחר שהובטח לו שאכן יבוא על שכרו, בהתחייבות אישית.

       מול האמור, מצופה היה כי הנתבעים 3 ו-4 יזקקו לנושא זה ולסתירתו, אם אכן שלא כדברי התובע.

       גם אם היינו דנים בהתחייבות הנתבע 3 בלבד היינו נדרשים לשאלת אי העדתו של הנתבע 4 כעד, אשר היה נוכח בארועים הרלוונטיים ואשר אם אכן כעמדת הנתבע 3, מצופה כי היה מוזמן לעדות ע"י הנתבע 3.

       בהעדר עדות שכזאת, הרי המנעות מהבאת עד מחזקת את גרסת התובע, על אחת כמה וכמה כשמדובר בבעל דין אשר "משום מה" לא טרח להעיד בפני ביהמ"ש.

       למעשה, אם היינו מתייחסים לנתבע 4 בלבד, הרי די היה בהעדר עדותו לקבל את גרסת התובע שאכן, התחייב נתבע 4 שאכן התשלום ישולם ומשכך, גם לא נסתרה ההתחייבות הנטענת של הנתבע 3.

       לא בכדי, גם הנתבע 3 התייחס לנושא ההתחייבות האישית בשפה רפה, ושוב לא למותר לציין, כי עד להגשת התביעה לא טען  מי מהנתבעים האמורים כי לא היה מקום לדרישה האישית כנגדם.

       נראה, כי במקרה דנן, יפים הדברים שצויינו בפרשת סולומונוב ביחס לשרבני וחיובו האישי, גם  אם העובדות דנן אינן זהות במלואן.

       מכל מקום, נראה כי ללא החיוב האישי של הנתבעים 3 ו-4, שאכן הנתבעת 2 תשלם, לא היה מוכן התובע להשיב את השיק ולהסתפק בהתחייבות הנתבעת 2 בלבד.

21.   לבסוף עלי לציין, כי גם אם עו"ד מייצג צד, עליו להמנע מהזקקות להאשמות וסגנון כלפי הצד שכנגד, בדרך שנקטו בה הנתבעים בסיכומיהם.

       כאמור, משקבענו כי לא מדובר בתשלום דמי תווך, שוב אין אנו נזקקים לטענות מדיני התווך שבסיכומי הנתבעים.

       כך מדובר בתביעה כספית שאינה נובעת מיחסי נאמנות ועל כן, אין מקום לטענה כי אין סמכות לביהמ"ש זה להזקק לתביעה.

       בנוסף נציין, כי גם אם מהוראה זו או אחרת של החוזה, ניתן לדלות כאילו התובע יצג רק את העמותה, הרי ממכלול הנסיבות עולה, כי התובע יצג כעו"ד גם את הרוכשות השונות ובהתאם למפורט לעיל.

       אין בכך שהתובע לא החתים את הנתבעים 3 ו-4 על התחייבות בכתב משום טענה שבגין כך אין לקבל את טענת התובע בהתייחס לאותן התחייבויות.

22.   אשר על כן אני מורה כדלקמן:

א.    אני מחייב את הנתבעים 1, 3, ו-4 לשלם לתובע 103,123 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 18.10.01 ועד לתשלום בפועל ובנוסף את הוצאות האגרות, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מעת ההוצאה ועד לתשלום בפועל.

ב.    התביעה כנגד הנתבעת 2 נדחית.

ג.     אני מחייב את הנתבעים 1, 3 ו-4 לשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 12,500 ₪ בתוספת מע"מ ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל.

ד.    אני מחייב את התובע לשלם לנתבעת 2 הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 4,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

23.   פסק דין זה ניתן בתוקף סמכותי ובהתאם לסעיף 15 (ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד – 1984.

24.   המזכירות תמציא העתק מפסה"ד לב"כ הצדדים

ניתן היום י"ט בסיון, תשס"ג (19 ביוני 2003) בהעדר הצדדים

החלטה

הנתבע מס' 3, הוא המבקש בבקשה זו למתן רשות להתגונן [ להלן: "המבקש" ] ערב לחובותיה של החברה הנתבעת מס' 1 [ להלן: "החברה" ] שהייתה בשליטתו ובעלותו של הנתבע מס' 2 [ להלן: "לוין" ].

התביעה בגין חוב החברה לבנק התובע [ להלן: "הבנק" ] שאין חולק עליו הוגשה ב"סדר דין מקוצר" [ ראה לעניין החוב עדות המבקש בעמ' 6 לפרוטוקול הדיון בשורה 5]; נגד החברה וכן נגד הנתבעת מס' 4, חברה נוספת שגם היא ערבה לחוב החברה ניתן פסק בהעדר הגנה.

בקשתו של לוין למתן רשות להתגונן נדחתה על ידי; נראה שאין חולק על כך שלוין הוא נוכל וכי העסקה שבמסגרתה ערב המבקש לחובות החברה, והייתה אמורה להיות עסקת מכירה של מניות החברה למבקש, הייתה עסקת מרמה של לוין כלפי המבקש.

המבקש אינו חולק על כך שחתם על ערבות לטובת החברה לעניין חובותיה לבנק אלא שלטענתו, אחת מטענותיו, הערבות אינה תקפה בנסיבות המקרה.

מספר ראשים לטענותיו של המבקש בעניין זה: האחד, כמקובל אצל ערבים למיניהם שמתגלים כמי שאינם יודעים לקרוא ולכתוב, ואינם מבינים על מה הם חותמים בבוא עת פירעון גם טענותיו של המבקש הן בסגנון זה אך הוא מודה שהוא בעל השכלה אקדמאית [ עמ' 5 לפרוטוקול הדיון, שורות 4, 5 ועל כן יודע קרוא וכתוב, כך יש לפחות להניח ] וכתב הערבות, נספח ו' לתצהירו של המבקש שצורף לבקשתו למתן רשות להתגונן, מכותר במילים "ערבות מתחדשת ללא הגבל בסכום" באותיות גדולות בראש כתב הערבות.

מהות הטענה היא על כן שהמבקש לא ראה על מה הוא חותם, קרי לא טרח לראות [ עמ' 6 לפרוטוקול הדיון שורות 1, 2 ].

טענה זו אינה ראויה להתקבל והדברים ידועים ואיני רואה צורך לחזור עליהם באופן מפורט ואסתפק באזכור אסמכתא אחת: ע"א 1458/96, בנק איגוד לישראל בע"מ נ. זהבה לופו פד"י נד (2) 559.

ראש אחר לטענה הוא בכך שפקידת הבנק, אחת בשם רונית, לא אמרה למבקש דבר באשר לכך שבאסופת המסמכים שעליהם חתם, במסגרת העסקה עם לוין, כלול גם כתב ערבות ובכך הפר הבנק את חובות הנאמנות והגילוי כלפי המבקש [ פסקה 7 לסיכומי טענות המבקש ].

לבד מכך שהמבקש עצמו מודה ברשלנותו הרבה [ ראה הפרוטוקול הנ"ל ], עניין אליו אתייחס בהמשך הדרך, הרי שגם חובות הגילוי של הבנק אינן מוחלטת והיקפן משתנה ממקרה למקרה ומאדם לאדם [ בש"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ. חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ ואח', פד"י נד(2) 145; ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ. שרה רייז, פד"י נח (3) 934 ].

512638134

בהתאם לכך נקבע כי מקום שהנתבע, הערב, בחר שלא לבקש כל מידע מהבנק, לא התעניין במצבו הכספי של החייב העיקרי, העדיף לקבל את המידע מהחייב, לא קרא את המסמכים עליהם הוא חותם, אין לו אלא להלין על עצמו בלבד ואין הבנק חוטא כלפיו באי גילוי כלשהו [ ע"א 9/02 יולזרי משולם ואח' נ. בנק המזרחי בע"מ ואח' פד"י נח (2) 145; דברים דומים, הנוגעים למקרה בו הונע הערב לחתום על כתב ערבות על ידי בן משפחה קרוב נאמרו גם בפסק דינו של כב' השופט ביין בפסק הדין ע"א (חיפה) 845/92 בנק איגוד לישראל בע"מ נ. חדור מחמוד ואח' "דינים" מחוזי כח(3), 385].

טענתו של המבקש לעניין החתמתו על כתב הערבות היא על כן בגדר של "הגנת בדים" ודינה להדחות בשלב זה של הדיון [ע"א 102/83 ל.ג.ל. כרמיאל בע"מ נ. בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מ"א (1) 253, 257;ע"א 1266/91 יעקב קרן נ. בנק איגוד לישראל בע"מ ואח', פד"י מו (4) 193; בג"צ 3349/05 אנדרי מזדיקוב נ. בנק לאומי לישראל בע"מ ואח', פדאור 05 (13) 783].

עיקר טענותיו של המבקש נוגעות לכך שהבנק היה שותף למעשה המרמה של לוין כלפיו, בין בפועל במכוון ובין ברשלנות, ואם הבנתי נכונה את סיכומי טענותיו של המבקש, הרי שההתמקדות היא בטענה לעניין רשלנות ולא לעניין שותפות ממשית במרמה שנקט לוין כלפיו.

רשלנות הבנק, לפי המבקש היא בכך שלא גילה לו את מצבו של לוין, כפי שהיה ידוע לבנק, וכי לוין הוא נוכל, כפי שהיה אמור להיות ידוע לבנק ממקרים קודמים, לרבות תביעות שבהן היה הבנק מעורב עם לוין.

ככל שמדובר בהליכים שננקטו על ידי הבנק כנגד מי שמכונה על ידי הצדדים כאשתו של לוין, ששם משפחתה הוא שונה, לא צריך היה הבנק וגם לא רשאי, לטעמי, לגלות דבר בעניין זה למבקש ובכך איני צריך להידרש לשאלה מה צריך ויכול הבנק לגלות לערב כאשר נוצר ניגוד מסוים בין חובות הגילוי של הבנק לערב לעומת חובת הסודיות לה הוא מחויב כלפי החייב העיקרי שהוא לקוחו [ע"א 5983/81 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ. נתן צבאח ואח', פד"י מח (2) 573].

טענתו של המבקש עשויה להיות נכונה ככל שהבנק היה מודע, או אמור להיות מודע, לנכליו של לוין עצמו, ולא גילה את המידע שבידיו למבקש.

לעניין שני מקרים ייתכן ויש ממש בדבריו של המבקש. ראשית, לא נסתרה, בשלב זה, טענתו לפיה אדם אחר שהיה אמור להיכנס לעסקה עם לוין באשר לחברה, אחד בשם אלי בהר, הוזהר למעשה על ידי מנהל סניף הבנק על כך שלוין אינו אדם אמין; טענה זו נתמכה בתצהירו של מר בהר עצמו ולא נסתרה כאמור; ראיה כזו יש בה כדי להצביע על כך שהבנק ידע והיה מודע לחוסר אמינותו של לוין מחד, וידע גם לומר זאת לגורם אחר אך נמנע מלהזהיר את המבקש.

אם הדברים נכונים, עשוי שיש בהם משום ביסוס לטענת הרשלנות הנטענת כלפי הבנק או הפרה של חובות הגילוי.

93537215827

בנוסף מתייחס המבקש לתביעה שהוגשה על ידי הבנק בתיק אחר, בו היה מעורבים לוין, "אשתו" ואדם נוסף בשם דרוק, ובמסגרתה התגלה שלוין פעל במרמה כלפי אותו דרוק באופן דומה לאופן שבו פעל כנגד המבקש [להלן: "עניין דרוק"] לתצהירו המשלים של המבקש צורף פסק בורר שניתן על ידי כב' השופט [בדימוס] שטרוזמן, ובפרק טז' בסעיפים 3 ו 4 לפסק הדין קובע הבורר הנ"ל שללוין שם ומוניטין רעים וגרועים והוא הציג מצג שווא כלפי אותו דרוק באופן המהווה ביצוע של עוולת תרמית לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) [נספח ז' לתצהיר המשלים].

הבנק לא היה אמנם מעורב בבוררות הנ"ל אולם נראה, לפחות לכאורה, שהבנק היה ער למערכת היחסים שבין לוין ודרוק והיה מעורב בעסקה כפי שניתן להסיק מפסק הדין בפשרה בין הבנק לבין דרוק, "אשתו של לוין" והחברה שהייתה בשליטת לוין באותו המקרה; נספח ח' לתצהיר המשלים הנ"ל.

אם ידע הבנק על עניין דרוק, סביר בעיני שהיה עליו להזהיר את המבקש; מנהל הסניף הרלבנטי לתביעה זו טען בהליך אחר שבין הצדדים, שיכונה על ידי כ"תביעה השטרית", כי הוא לא ידע דבר על עניין דרוק, שלא התנהל בסניפו [ עדותו בעמ' 15 לפרוטוקול התביעה השטרית, מוצג במ/1].

דבר זה, כשלעצמו, יש בו משום קיום נוהל פגום בבנק שהוא גוף אחד לעניין כלל סניפיו וידיעת הבנק אמורה להיות גם ידיעת סניפיו בכל הנוגע לפרט מהותי ומשמעותי כמו מעשיו של לקוח נוכל המרמה את הצבור התמים.

על כן, גם בעניין זה, בכלל טענות הרשלנות של הבנק, יש לתת למבקש רשות להתגונן.

לא מצאתי ממש בטענותיו של המבקש לעניין ידיעת הבנק על נושאים אחרים הקשורים בלוין.

עניין אחרון ונוסף הוא טענת המבקש לפיה חדלה להתקיים החברה שהיא בעלת המניות ב"חברה" כהגדרתה לעיל [ להלן: "חברת האם" ] וזאת ביום 3.1.2003 כפי מסמך של האינטרפול שהגשתו הותרה על ידי.

לטענת הבנק [סעיפים 23, 24 לסיכומי הבנק], מסמך שהוגש כמוצג במ/2 מצביע על כך שהחברה "קיימת ואינה מחוקה" והמדובר במסמך שיצא ממשרד רשם החברות במדינת דלוור בארה"ב, שם רשומה החברה [ להלן: "מסמך הרשם" ].

אינני משוכנע בנכונות טענת הבנק; ראשית, במסמך הרשם לא נאמר דבר באשר ל"סטטוס" של החברה, קרי האם קיימת, מחוקה, בפירוק או כל מעמד אחר.

נהפוך הוא; בתחתית מסמך הרשם שהוא דף אינטרנט מאתר רשם החברות הנ"ל, נאמר במפורש שאין הוא מציין סטטוס וכי עבור קבלת מידע בעניין זה יש צורך בתשלום, שכנראה לא שולם על ידי ב"כ הבנק.

בראש המסמך נאמר במפורש שאין הוא מהווה מסמך המעיד על "good standing" ביטוי שמשמעותו אינה ברורה אך לכאורה יש בו כדי לשלול את ערכו הראיתי של מסמך הרשם.

הבנק לא התייחס לטענת המבקש לפיה אם חדלה חברת האם מלהתקיים, כך גם החברה ועל כן אין המבקש חב דבר לבנק כערב.

המבקש לא ביסס את טענתו על הוראות חוק כלשהן, ככל הנראה כוונתו היא לסעיף 2 לחוק הערבות, תשכ"ז – 1967 ועניין זה נותר לוט בערפל, אך לאור עמדת ב"כ בנק נראה לי שיש מקום להתיר למבקש להתגונן גם בעניין זה.

בנתון לאמור לעיל ניתנת על כן רשות להתגונן בנושאים שפורטו.

מספר הערות סיום:

מתצהירו של המבקש, כמו גם מהעולה מפרוטוקול הדיון בתביעה השטרית, מוצג במ/1 עולה שהמבקש נהג ברמה גבוהה של רשלנות משל עצמו, עד כדי טיפשות, בכל הנוגע בניהול ענייניו כלפי לוין, לרבות בדיקת נאותות העסקה והחברה; בטרם יאשים המבקש את הבנק, שלמרות כל חובות הגילוי והנאמנות המוטלות עליו אינו אמור לשמש לו אפוטרופוס, מהראוי היה שייבחן את דרך התנהגותו שלו שכן "מגן פתאים אלוהים" נאמר במקורות, אך זהו תפקיד האל ולא תפקידו של בית המשפט.

הדברים נאמרים מכך שגם אם תמצא רשלנות של הבנק בסופו של יום, יתכן וחלק ניכר ממנה יקוזז כנגד אשמו התורם של המבקש.

דבר נוסף; מהדיון, כמו גם מהפרוטוקול בתביעה השטרית עולה כי הבנק מנהל נגד הנתבע הליך נוסף בגין שיק שנמשך לטובת החברה על ידיו והוסב לכאורה לבנק על ידי החברה לבנק וחולל על ידי הנתבע.

עניינו של שיק זה נידון על ידי בהחלטה שניתנה על ידי ביום 4.10.06 בבקשתו של לוין למתן רשות להתגונן בתיק זה [להלן: "ההחלטה הקודמת"].

במסגרת ההחלטה הקודמת קבעתי שטענות ההגנה של לוין כלפי הבנק אינן קבילות, והתייחסתי לעניין זה לטענת הבנק לפיה הסבת השיק לבנק לא הייתה הסבה ראויה שכן השיק לא נחתם גם על ידי המבקש כאן שהיה צורך בחתימתו כדי לחייב את החברה.

אלה היו גם טענות הבנק באותו הליך [סעיפים 13 עד 19 לסיכומי טענות הבנק בתיק בשא 156739/06].

מבלי שתהיה בכוונתי להתערב בפסיקת הדין בתביעה השטרית, רואה אני לנכון לכתוב דברים אלה שכן לא ברור לי כיצד יכול הבנק לתבוע את המבקש בתביעה השטרית על כך שהשיק שנמשך על ידיו לפקודת החברה חולל באי פירעון, כאשר הבנק מודע לכך, וגם טען כך, וגם נפסק לטובתו כך, שחתימת ההסבה של השיק לטובת הבנק לא הייתה חתימה תקפה.

אני מניח שהצדדים ובאי כחם ידעו להסיק מסקנות ראויות באשר להליכים בתיק זה ודרך ניהולם לקראת ישיבת קדם המשפט שתתקיים ביום 24.6.08 שעה 12.30.

הוצאות בקשה זו ייפסקו על ידי בהמשך הדרך, בין היתר בהתחשב באופן ניהול הדיונים כאמור לעיל.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים 

פסק-דין

השופט א' רובינשטיין:

א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת דותן) מיום 11.4.06 בבר"ע 1471/05, בגדרו ניתנה רשות ערעור ונתקבל ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בפתח-תקוה (השופט שטרנליכט) מיום 3.2.05 בת"א 1293/04. החלטנו לתת רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור. הנושא שלפנינו הוא פרשנות גדריו של סעיף 4 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן חוק ההתיישנות).

רקע

ב. המערכת העובדתית ושרשרת ההתדיינות המסועפת בין הצדדים, המשתרעת על פני תקופה ארוכה בכל הערכאות ובבוררות, גוללה בהרחבה בהחלטות של בתי המשפט הקודמים, ובהחלטת השופטת ארבל מיום 19.6.07 בבקשה לעיכוב ביצוע. להלן יובאו בתמצית עיקרי העובדות הנחוצות לענייננו.

ג. הצדדים להליך היו בעלי המניות של חברה, אשר נכסה היחיד היה המקרקעין הידועים כחלקה 112 בגוש 6354 בפתח-תקוה. בשנת 1989 החליטו הצדדים על פירוק מרצון של החברה.

ד. במסגרת הליכי הפירוק, טענה המשיבה כי היא זכאית לדמי שימוש ראויים מהמבקשים-המערערים (יכונו להלן המבקשים), אשר השכירו את המקרקעין לצד שלישי (חברה בשליטתם) לאורך שנים. בהסכמת הצדדים מונתה בוררת (השופטת בדימוס פריש) להכריע בסוגיה זו. בפני הבוררת נטען כי הזכאות לדמי השימוש תחילתה ביום 19.12.82 (שבע שנים לפני ההחלטה על פירוק החברה), או לחלופין ביום 16.12.86 (שבע שנים לפני הגשת הבקשה בה הועלתה לראשונה הדרישה לדמי שימוש ראויים). תביעת המשיבה נתקבלה על-ידי הבוררת ברובה ביום 9.12.01, ומטעמי התיישנות נקבע כי זכאותה מתחילה בתאריך המאוחר יותר. ביום 11.6.02 אושר הפסק בבית המשפט המחוזי (ה"פ 372/02, מפי השופטת – כתארה אז – שטרנברג אליעז), וביום 30.8.04 נדחתה בבית משפט זה בקשת רשות לערער על כך (רע"א 7642/02, מפי השופט – כתארו אז – ריבלין).

ה. המשיבה הגישה בקשה לביצוע פסק הבוררות בלשכת ההוצאה לפועל בתל אביב. במסגרת זו טענו המבקשים, כי יש לנכות מחובם למשיבה את חלקה בהוצאות שהוציאו המבקשים להשבחת המקרקעין. בנוסף הגישו המבקשים תביעה בגין הוצאות אלה לבית משפט השלום. בבית משפט השלום טענה המשיבה, בין היתר, טענת התיישנות,

שנשענה על כך שההוצאות הרלבנטיות הוצאו בין השנים 1986­1992, ואילו התביעה הוגשה רק ביום 18.1.04.

ו. בית משפט השלום דחה את טענת ההתיישנות. למסקנתו, אף שחלפה תקופת ההתיישנות הרלבנטית, יש להחיל על העניין את סעיף 4 לחוק ההתיישנות, אשר מונע, בין השאר, השמעת טענת התיישנות נגד "תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות". למסקנתו, יש לפרש את הסעיף פירוש מרחיב, כך שבדיבור "תביעה שכנגד" תיכלל גם "תביעה נגדית" – דהיינו, תביעה בהליך אחר שיסודה באותו סכסוך. זאת לאור תכליתו של סעיף 4, כפי שפירש בית המשפט את הסעיף, ומכיוון שדחיית התביעה בגין התיישנות – כנאמר – "תביא לתוצאה בלתי צודקת בעליל, כאשר הנתבעת (המשיבה – א"ר) תיהנה מפירות השקעתם של התובעים (המבקשים – א"ר) במקרקעין, ותקבל דמי שימוש ראויים עבור חלקה במקרקעין. מאידך לא תשא בהוצאות השבחתם של המקרקעין, וזאת בשל נימוק טכני בלבד של התיישנות".

ז. בבית המשפט המחוזי התקבל ערעור המשיבה. בית המשפט קבע כי סעיף 4 עוסק דווקא בטענת התיישנות כנגד טענת קיזוז או תביעה שכנגד אשר מתבררות בבית המשפט יחד עם התביעה המקורית; ואילו כאשר מתבררת התביעה שכנגדה מועלית טענת ההתיישנות בהליך נפרד, כבענייננו, אין תחולה לסעיף 4. עוד היה בית המשפט מסופק באשר לטענה ששיקולי הצדק מחייבים דחייה של טענת ההתיישנות; כל כך – בפרט כיון שבתביעת המבקשים להחזר הוצאות נתבע סכום גבוה בהרבה מזה בו זכתה המשיבה בפסק הבוררות, וכן כיון שהמבקשים לא תבעו את זכויותיהם הנטענות בעבר, בשעה שנודע להם על טענות המשיבה.

ח. מכאן הבקשה שבפנינו. ביום 6.12.06 העבירה השופטת ארבל את הבקשה להרכב. דיון התקיים ביום 7.4.08. בעקבותיו החלטנו, כאמור, לדון בבקשה כבערעור. לאחר העיון, אציע לחברי שלא להיעתר לערעור.

טענות הצדדים

ט. מוקד הבקשה הנוכחית, אשר בגינו ניתנה רשות הערעור, הוא הטענה כי צדק בית משפט השלום באשר לפרשנותו של סעיף 4 לחוק ההתיישנות – דהיינו, כי הסעיף מתפרשׂ גם על מקרים כגון זה הנדון.

י. נוסף לכך, טוענים המבקשים מספר טענות המכוונות לכאורה כנגד פסק הבוררות גופו – בין השאר (וכפי שטענו המבקשים בהליך הבוררות), כי יוחדה למשיבה חלקה מסוימת במקרקעין; כי פסק הבוררות מנוגד לפסק דין בין הצדדים שניתן ב-1965; כי הפסק מנוגד להוראות חוק ההתיישנות; וכי נעשתה בו "הרמת מסך" כפולה, השגויה מבחינה משפטית.

י"א. עוד נטען, כי גם אלמלא הוראת סעיף 4 לא התיישנה התביעה – כיוון שהעילה לתביעת ההשבה נולדה רק עם מתן פסק הבוררות; שכן, כנטען, טרם הפסק הניחו הצדדים שהמקרקעין מחולקים ביניהם בחלקים מסוימים – ולא היה מקום לתבוע החזר בעבור הוצאות שהוציאו המבקשים בחלקם שלהם; וכי טרם מתן הפסק לא היתה בין הצדדים יריבות ישירה, וזו נוצרה עקב הרמת המסך בפסק הבוררת. לחלופין, טוענים המבקשים כי אף אם שגו בהניחם כי ההוצאות הוצאו בחלקם הבלעדי, או בהניחם כי אין יריבות ישירה בין הצדדים, הנה עד למתן פסק הבוררות "נעלמו" מהם "העובדות המהוות את עילת התובענה", כלשונו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, וכי גם משום כך יש למנות את תקופת ההתיישנות רק ממועד פסק הבוררות.

י"ב. בפי המבקשים טענה נוספת כנגד טענת ההתיישנות, והיא שבכך שהסכימו הצדדים להליך הבוררות, התחייבו במשתמע לנהל ביניהם הליכים "גמישים" מבחינה פרוצדורלית, אשר במסגרתם אין לטעון טענת התיישנות.

י"ג. לבסוף, טוענים המבקשים כי נפל פגם בהליך בבית המשפט המחוזי – והוא, שבית המשפט לא דחה את בקשת רשות הערעור אף שלא הופקד ערבון כראוי על ידי המשיבה (המבקשת בבית המשפט המחוזי), ואף שבא כוח המשיבה הטעה את בית המשפט, כנטען, בכך שהודיע בדיון כי "עניין הערבות סודר", מקום שלא כך היה.

י"ד. המשיבה בתגובתה תומכת בפרשנות שניתנה לסעיף 4 לחוק ההתיישנות בבית המשפט המחוזי. לטענתה, לא היה מקום לדחות את טענת ההתיישנות, הן כיון שתביעת המבקשים באה בתביעה נפרדת ומאוחרת לתביעתה, והן מפני שכנגד תביעתה שלה לא נמנעו המבקשים מלטעון טענת התיישנות, וזו התקבלה בפסק הבוררות. באשר לאי-הפקדת הערבות בבית המשפט המחוזי טוענת המשיבה כי הדבר לא נעשה בזדון, וכי על כל פנים תוקן תוך הארכּה שניתנה לכך.

דיון והכרעה

512664322

ט"ו. לאחר העיון, באתי לכלל מסקנה כי אין לקבל את הערעור. אמנם, ניתן למצוא בפסיקת בתי משפט שונים תמיכה מסוימת לעמדת המבקשים (ראו ת"א (מחוזי חיפה) 1127/92 פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם, 29.5.97) – להלן עניין פייבושביץ; ת"א (מחוזי נצרת) 435/96 עזבון פאהום נ' תעשיות אבן וסיד בע"מ (לא פורסם, 28.5.98); במידה מסוימת אולי גם בש"א (מחוזי ת"א) 8584/04 חיון נ' בנק יורוטרייד בע"מ (לא פורסם, 19.9.07)); ומנגד ת"א (ת"א) 4493/85 פסח משה נ' הכפר הירוק, פ"מ תשנ"א(1) 507 (להלן עניין פסח); בש"א (שלום רח') 1487/06 בניני בנק בע"מ נ' מנזיס חברה לבנין והשקעות בע"מ (לא פורסם, 19.12.06) – להלן עניין בניני בנק בע"מ). הדעת נותנת, כי בתי המשפט שנקטו פירוש מרחיב ביקשו בפסיקותיהם לרכך את התחושה, שאליה נידרש, של אי

נוחות נוכח אבדן זכות מהותית לצד אחד בשל התיישנות, בעוד הצד שכנגד בתביעתו עומד. אך נשים אל לב, כי ביסודו של דבר, גם אם הובעו עמדות "מרחיבות", תוצאת פסקי הדין במרבית המקרים (למעט אחד) לא הלכה במובן האופרטיבי לכיוון ההרחבה, אם בשל הנסיבות הספציפיות בתיקים השונים, ואם מתוך אי רצון למתוח יתר על המידה את רצועת הסעיף. מסקנתי המשפטית היא, כי תביעת המבקשים אינה – כלשון סעיף 4 לחוק ההתיישנות – "תביעה שכנגד", כמובנה השגור, הטבעי והרגיל, ובראש וראשונה על פי צו המחוקק, וכי המבקשים לא הצביעו על טעמים טובים לחריגה ממובן זה של המונח. אבהיר את טעמיי למסקנה זו, תחילה באשר למשמעות המקובלת של המונח, ואחר כך באשר להצדקה לחרוג ממשמעות זו. לבסוף אדרש לטענות הנוספות שבפי המבקשים.

משמעות המונח "תביעה שכנגד"

ט"ז.סעיף 4 לחוק ההתיישנות קובע כך:

"בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה-שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות".

הסעיף מתיחס לשני סוגי מקרים: תובענה על תביעה שלא התיישנה, ותובענה על תביעה שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות. לגבי שני המקרים נקבע בסעיף, כי לא תישמע טענת התיישנות הן נגד טענת קיזוז, והן נגד "תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות".

י"ז. אין ענייננו בחלופת הקיזוז. אמנם, בדיון בעל פה עשה בא כוח המבקשים 1 ו-3 שימוש בביטוי "קיזוז", אולם זאת, למיטב הבנתי, כתיאור כללי של מערכת היחסים בין הצדדים וכשימוש לשון מדוברת, ולא בהתייחס לרכיב טענת הקיזוז בסעיף 4 דווקא. אף אם הכוונה היא אכן לרכיב זה של הסעיף, טענה זו הועלתה לראשונה בדיון לפנינו, ולטעמי גם אין להלמה לגופה. נתמקד, אם כן, בטענת המבקשים כי יש לראות בתביעתם "תביעה שכנגד" – טענה שעמדה ביסוד פסקי הדין קמא.

י"ח. הדיבור "תביעה שכנגד" משמש במספר דברי חקיקה. השימוש הבסיסי והמפורט ביותר בו – וגם העוסק בסיטואציה הרווחת ביותר, מן הסתם – נעשה בתקנות 52-53 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן תקנות סד"א). תקנה 52 קובעת כך:

"נתבע רשאי לקזז כל זכות ותביעה שלו כנגד תביעתו של התובע, או להגיש אותן בתביעה שכנגד, בין שהן על נזק ממון ובין אם לאו; כוחם של הקיזוז או התביעה שכנגד ככוח תובענה שכנגד...".

תקנה 52 נוקטת במונח "תביעה שכנגד", ומבחינה בינה לבין "תובענה שכנגד", מבלי להגדיר את המונחים הללו. על מהותה של תביעה שכנגד ניתן ללמוד גם מתקנה 53:

"(א) נתבע המסתייע בנימוק שיש בו כדי לבסס תביעה שכנגד יגיש, נוסף על כתב ההגנה, כתב תביעה שייקרא כתב תביעה שכנגד; בכתב תביעה שכנגד יצוין מספר ההליך בתביעה המקורית שהוגשה נגדו.

(ב) תביעה שכנגד תתברר במסגרת התביעה המקורית, ואולם רשאי בית המשפט או הרשם, ביוזמתו או לבקשת בעל דין, להורות על הפרדת הדיון אם ראה שאין זה מן הראוי לפסוק בתביעה שכנגד במאוחד עם התביעה המקורית".

תקנה 53(א) מתארת את הליך הגשתה של התביעה שכנגד: התביעה מוגשת "נוסף על כתב ההגנה" בתביעה המקורית, ותוך ציון מספר ההליך בתביעה המקורית; משמעות הדבר היא כי התביעה שכנגד מוגשת במסגרת הליך התביעה המקורית וכחלק ממנו (וראו טופס "פתיחת הליך אזרחי" בתקנות סד"א). נוסף לכך, תקנה 53(ב) קובעת כי ככלל, תתברר תביעה שכנגד במסגרת התביעה המקורית. זאת לעומת תביעה רגילה, אשר מתבררת בהליך עצמאי (אף שבתנאים מסוימים ניתן לאחד את הדיון בשתי תביעות נפרדות – ראו תקנה 520 לתקנות סד"א).

י"ט. על שני המאפיינים הללו של תביעה שכנגד – הגשתה במסגרת התביעה המקורית, והתבררותה ככלל במסגרת זו – עמד השופט זוסמן בספרו על סדרי הדין האזרחי:

"תובענה שכנגד היא תביעת הנתבע נגד התובע, ותביעה-שכנגד היא תביעת הנתבע נגד התובע המתבררת ביחד עם התביעה שהגיש התובע נגד הנתבע... תביעה-שכנגד מוגשת כחלק מכתב ההגנה, הנושא כותרת מיוחדת 'תביעה שכנגד'; לא הוגשה כך, אלא בנפרד מן ההליך הקודם, הרי זו תובענה שכנגד..." (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 284­285 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)).

דברים דומים, המתמקדים במישור הטכני-פרוצדורלי, נאמרו על ידי המלומד שלום לרנר:

"תביעה שכנגד... היא תובענה שכנגד המתבררת יחד עם התביעה שהגיש התובע נגד הנתבע... ההבחנה בין תובענה שכנגד לבין תביעה שכנגד הינה טכנית: הדרך הדיונית שבה בחר הנתבע להגיש את תביעתו. כריכת העילה בכתב-ההגנה היא תביעה שכנגד, ואילו הגשה בהליך נפרד היא תובענה שכנגד. בחר הנתבע במסלול התביעה שכנגד, עליו להכתיר את המסמך שהוא מגיש לבית-המשפט בתגובה על התביעה ככתב-הגנה ותביעה שכנגד. הפיכתה של תובענה שכנגד לתביעה שכנגד היא איפוא צעד פרוצדורלי טהור, שאין לו השפעות מהותיות" (שלום לרנר "טענת הגנה, קיזוז דיוני, תביעה שכנגד וקיזוז מהותי" ספר מנשה שאוה – מחקרים במשפט לזכרו 163, 169­170 (אהרן ברק ודניאל פרידמן עורכים, 2006)).

93537242015

כ. ועם זאת, עינינו הרואות, כי התביעה שכנגד כרוכה ושלובה בתביעה העיקרית, במובן זה שתיתכן נפקות להיותה תביעה שכנגד לסיטואציה כגון זו שבסעיף 4.

כ"א. על כך ש"תביעה שכנגד" היא תביעה המתבררת במסגרת ההליך העיקרי ניתן ללמוד גם מתוך סעיפים 40(1) ו-51(א)(4) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (להלן חוק בתי המשפט). הסעיפים הללו מסמיכים את בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום, בהתאמה, בתנאים מסוימים, לדון בתביעה שכנגד, אף אם לפי טיבה היתה מסורה עקרונית לבית משפט אחר. כפי שנאמר, "כוונתו השקופה של המחוקק בסעיף-קטן (4) היתה לאפשר לבעלי-דין להימנע מפיצול הדיון בסכסוך הנטוש ביניהם, כאשר התביעות שיש לכל אחד כלפי יריבו נוגעות לאותו נושא או לאותן הנסיבות" (ע"א 289/65 רובינשטיין נ' רון, פ"ד כ(1) 505, 522 – להלן עניין רובינשטיין). תכלית זו של איחוד הדיון רלבנטית לגבי תביעה שכנגד דווקא משום שזו מתבררת יחד עם התביעה המקורית (וראו, לעניין הדמיון בין סעיף 4 לבין הסעיפים הללו בחוק בתי המשפט, בר"ע (מחוזי ב"ש) 741/04 שק"ם בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 31.10.04)).

כ"ב. גם בהצעת חוק ההתיישנות, תשס"ד-2004, הצעות חוק – הממשלה תשס"ד, 610, 629 שבה מוצע בסעיף 30 (ראו דברי ההסבר בעמ' 630) להרחיב את גדרי האפשרות לקיזוז מעבר לסעיף 4 הקיים – לא כך באשר לתביעה שכנגד, שלגביה נאמר (סעיף 30(ב)) "קיימת לנתבע תביעה שכנגד, שמקורה באירוע שייצר את תביעת התובע, לא תישמע נגדה, מצד התובע, טענת ההתיישנות". עינינו הרואות, כי ההצעה מותירה את התביעה שכנגד המוגנת מהתיישנות בתוככי הליך התביעה ה"ראשית".

כ"ג. תביעת המבקשים בענייננו לא הוגשה במסגרת התביעה המקורית. מובן גם כי אין כל אפשרות לברר את התביעות יחד, מאחר שהליך הבוררות הסתיים יותר משנתיים לפני שהוגשה תביעת המבקשים. על כן, תביעת המבקשים אינה בגדר "תביעה שכנגד", כמשמעותו הפשוטה, הרגילה והמקובלת של המונח בחקיקה. דומה כי על כך גם אין חולק.

כ"ד. לשם השוואה יצוין, כי גם ההסדר בדין האמריקאי דומה ככלל לזה הקבוע בסעיף 4 (לסיכום הדין ראוAm. Jur. 2d Limitation of Actions § 124 (2000) והפניות דשם); וגם בגדרו פורש הביטוי "תביעה שכנגד" (counterclaim) – אמנם באמרות אגב – כנוגע לתביעה המוגשת במסגרת הליך התביעה המקורית (ראוWallace v. Patterson, 271 N.W.2d 194, 196 (Ct. App. Mich. 1978), rev'd, 289 N.W.2d 924 (Mich. 1979); Armstrong v. Logsdon, 469 S.W.2d 342, 343-44 (Ky. 1971)).

חריגה מן הפרשנות הטבעית של המונח

כ"ה. המבקשים אינם חולקים על הפרשנות המקובלת למונח "תביעה שכנגד", אלא שבעקבות פסק דינו של בית משפט השלום הם מבקשים ליתן לו פרשנות ייחודית לעניין סעיף 4 לחוק ההתיישנות. בטרם נפנה לבחון טענה זו לגופה, נזכור כי יידרשו טעמים כבדי משקל כדי ליתן למונח שגור פרשנות חריגה ויוצאת מן הכלל. בבג"צ 297/77 חן נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה, פ"ד לא(3) 679, קבע כך השופט אשר (בעמ' 692-693, וראו ההנמקות והאסמכתאות המובאות שם):

"כלל הוא שבבואו לפרש חיקוק חייב בית-המשפט לתת תוקף לדברי המחוקק כמות שהם, במובנם הפשוט והרגיל מבלי לעקם או לעוות את הכתוב כדי להגיע לתוצאה אחרת צודקת יותר" (וכן ראו בג"צ 328/60 מוסא נ' שר הפנים, פ"ד טז 69, 75; עת"מ (מחוזי י-ם) 13/99 יאקאב נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (לא פורסם, 31.10.99); והשוו ע"א 403/72 המרץ נ' גרייב, פ"ד כז(1) 423, 431-433; על"ע 6/72 סופרין נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד כז(2) 125, 128-129; ע"א 126/79 פריד נ' ועדת העררים לפיחוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, פ"ד לד(2) 24, 27).

כ"ו. תפיסה זו, לפיה יש לתת למונחים את מובנם הפשוט והרגיל, תורמת בין היתר לשמירה על הרמוניה תחיקתית (ראו למשל ע"א 5964/03 עזבון ארידור נ' עיריית פתח תקוה (לא פורסם, 16.2.06); בג"צ 6728/06עמותת "אומץ" (אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי) נ' ראש ממשלת ישראל (לא פורסם, 30.11.06)). כך, בענייננו, תהיה זו

תוצאה בלתי רצויה אם המונח "תביעה שכנגד" יקבל לעניין סעיף 4 לחוק ההתיישנות מובן אחר מזה שניתן לו בדברי חקיקה אחרים, ויימתחו גבולותיו עד כדי ריקון מסגרתו מתוכן. גם במובן בסיסי יותר, פרשנות החוק לפי מובנו הרגיל והפשוט עדיפה במובנים יסודיים – שאינם טעונים הכברת מילים – מפרשנות החוק המנוגדת למובנו הרגיל והפשוט; כך, למשל, הפרשנות הפשוטה של החוק מקדמת את הודאות המשפטית; והיא תורמת לאמון הציבור בקיומו של שלטון החוק, במובן של "שלטון הכללים ולא שלטון האנשים" (ערך אשר קיבל ביטוי, בין השאר, בחוקת מדינת מסצ'וסטס: Mass. Const. pt. 1, art. 30 (1780)). דומה כי אדם מן היישוב שיתבקש לקרוא את הוראת הדין שצוטטה מעלה, לא יזהה בה אפשרות לחרוג מגבולותיה למסגרות רחבות יותר.

כ"ז. אכן, בעניין רובינשטיין הנזכר, הוחל סעיף 4 על מקרה בו נדונה "תביעה שכנגד" בנפרד מן התביעה המקורית; זאת מקום שהתביעה המקורית נדונה בבית משפט השלום, והתביעה שכנגד הועברה (בהסכמת הצדדים) לבית המשפט המחוזי. לכאורה, מכאן תקדים לפרשנות המונח "תביעה שכנגד" בסעיף 4 באופן החורג מן המובן הרגיל של הביטוי – אשר כולל, כאמור, את בירורה של התביעה שכנגד, ככלל, יחד עם התביעה המקורית. ברם, חוששני שאין הנדון דומה לראיה. באותו מקרה הוגשה התביעה מלכתחילה – כדין – כתביעה שכנגד במובן הרגיל של המונח, במסגרת הליך התביעה המקורית; ורק בטעות הועברה לבית המשפט המחוזי (שכן לפי הוראת סעיף 28(4) דאז לחוק בתי המשפט – מקבילתו של סעיף 51(א)(4) דהיום – היתה אמורה להתברר יחד עם התביעה המקורית). בנסיבות אלה, נקבע כי העברת התיק לבית משפט אחר אינה צריכה לשלול את הזכות שקמה מלכתחילה לפי סעיף 4. דבר זה נגזר מאותן נסיבות, ובכל הכבוד – בדין כך. אך אין ללמוד מכאן בהכרח, כי גם בנסיבות אחרות, שאינן במהות חלק אינטגרלי ראשוני ממכלול, יכולה תביעה שניה, המתבררת בערכאה אחרת, לבוא בגדרי "תביעה שכנגד" (והשוו עניין פסח הנזכר). בפנינו שאלה של גדרי פרשנות, וכבר נאמר לא אחת, כי "הלשון היא תנאי בלעדיו אין לתהליך הפרשני. אין הפרשן רשאי לתת ללשון החוק משמעות שהיא אינה יכולה לשאת... אין להגשים תכלית שאין להגשמתה עיגון, ולו מינימלי בלשונה (הרגילה או החריגה) של החקיקה" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ב – פרשנות החקיקה 277­278 (1993)).

כ"ח. והנה חרף הנטייה לפרש מונחים במובנם הפשוט והרגיל, והשאיפה להרמוניה תחיקתית שקשה להפריז בחשיבותה, טוענים המבקשים כי יש לפרש את המונח "תביעה שכנגד" בסעיף 4 בשונה ממובנו זה. זאת משני טעמים: ראשית, בגדר פרשנותו של סעיף 4 לגופו, נטען כי שיטת בית המשפט המחוזי אינה הולמת את תכליתו של הסעיף – והיא, עקרון השויון בין בעלי הדין; שנית, נטען כי שיטה זו מביאה לתוצאות בלתי צודקות, כפי שהדבר מתבטא במקרה דנן. נדון בשתי הטענות כסדרן.

תכליתו של סעיף 4 לחוק ההתיישנות – התכלית ה"שויונית"

כ"ט.סעיף 4 יוצר חריג לדיני ההתיישנות הרגילים: בנסיבות המפורטות בו, דן בית המשפט בתביעה אשר היתה נדחית, ברגיל, בשל חלוף תקופת ההתיישנות. טענת המבקשים היא, כאמור, כי עמדת בית המשפט המחוזי מנוגדת לתכלית הסעיף, שהיא, כפי שנקבע בפסיקה בעניין רובינשטיין, יצירת שויון בין בעלי הדין:

"הרעיון העומד מאחורי ההוראה הזאת הוא להבטיח שויון בין בעלי-הדין, בנוגע לענין של השמעת טענת התיישנות, כאשר אחד מהם הגיש תביעה והשני הגיש תביעה-שכנגד באותו נושא – לאמור: אם הנתבע לא טען כי התביעה של התובע התיישנה, אזי תובעת שורת הצדק כי גם לזה האחרון לא יורשה להשמיע טענת התיישנות כלפי התביעה-שכנגד, שהרי אין זה צודק לאפשר לתובע, משפתח בהליכים משפטיים כדי להשיג תרופה בענין המשמש גם נושא התביעה-שכנגד, לחסום בפני הנתבע, מקום שהתביעה הראשית לא התיישנה, או אף אם התיישנה ולא נטענה כלפיה טענת התיישנות, את הדרך לקבל את התרופה המבוקשת בתביעה-שכנגד" (עניין רובינשטיין, בעמ' 521 – הנשיא אגרנט; וכן ראו ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ, פ"ד נז(5) 1, 10 – להלן עניין בר שירה; רע"א 8059/03 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' דיור לעולה בע"מ (לא פורסם, 1.9.05) – להלן עניין שיכון ופיתוח לישראל; ת"א (מחוזי י-ם) 1106/99 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (לא פורסם, 20.12.07)).

ל. ואולם, אין נגזרת מתכלית זו המסקנה, כי יש לחסום את טענת ההתיישנות כנגד תביעת המבקשים, אף אם נקבל את ההנחה כי עקרון השויון הוא העומד ביסוד הסעיף. תחילה, ניתן דעתנו לכך, שהתכלית ה"שויונית" נוגעת בראש וראשונה למקרים בהם ניצלה התביעה המקורית מהתיישנות, מכיון שהנתבע מחל על טענת התיישנות טובה שהיתה בידו (כדברי הנשיא אגרנט המובאים מעלה, "אם הנתבע לא טען כי התביעה של התובע התיישנה, אזי תובעת שורת הצדק כי גם לזה האחרון לא יורשה להשמיע טענת התיישנות כלפי התביעה-שכנגד" (ההדגשה הוספה)). מה שאין כן במקרה שלפנינו, בו העלו המבקשים טענת התיישנות – שהתקבלה – בפסק הבוררות. קשה להלום אחיזת המקל בשני קצותיו, וכך אולי בדומה לרעיון ההשתק השיפוטי; ראו רע"א 4224/04 בית ששון נ' שיכון עובדים, פ"ד נט(6) 625 (חוות דעת השופט גרוניס וכן התיחסותי), וגם הערתי בע"א 8301/04 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' פי גלילות (לא פורסם, 28.10.04).

ל"א. אך יתר על כן, וכאן העיקר, פרשנותו של בית המשפט המחוזי אינה פוגעת לאמיתה בעקרון השויון בין בעלי הדין המגולם בסעיף 4. סעיף 4 מעניק לנתבע זכות להגיש – כתביעה שכנגד – תביעה המוגנת מפני טענת התיישנות. פרשנותו של בית המשפט המחוזי לסעיף 4 אינה שוללת זכות זו מן הנתבע; משמעותה היא אך כי משנמנע בעל דין

מלנצל את הזכות בהליכים שבין הצדדים בשלביהם הקודמים, והליכים אלה נסבים על אותו סכסוך, לא יוכל ליהנות מפריבילגיה דומה בעת הגשת תביעה מאוחרת יותר, במעין "מקצה שיפורים". כך, בענייננו, נמנעו המבקשים מהגשת תביעה שכנגד, במובנה הרגיל, במועד המתאים (ראו להלן דיון לגבי ההליך שהתאים לכך), ושיקולי שויון אינם מביאים למסקנה כי מחדל זה מצדיק התייחסות לתביעתם המאוחרת של המבקשים כ"תביעה שכנגד". אין כאן איפוא פגיעה בכללי הגינות.

ל"ב. עולה, אם כן, שאף לפי התכלית השויונית של סעיף 4 – שעליה משליכים המבקשים את יהבם – אין מקום לראות בתביעתם "תביעה שכנגד" לעניין סעיף 4, ואין מקום לחסום מכוח הסעיף את טענת ההתיישנות של המשיבה.

תכליות נוספות של סעיף 4

ל"ג. אוסיף כי לכלל הקבוע בסעיף 4 תכליות נוספות, אשר אף הן אינן תומכות, לטעמי, בהתייחסות לתביעה כגון זו של המבקשים כאל "תביעה שכנגד". מבלי להאריך בכך, ראשית כבר נאמר כי בנסיבות שבהן עוסק סעיף 4, אין חלים – או לפחות נחלשים – הטעמים העומדים בבסיס דיני ההתיישנות (עניין בר שירה, בעמ' 10-11; ת"א (שלום ת"א) 48787/05 רונן נ' אגמון (לא פורסם, 25.4.07)). עוד הועלתה הסברה, בהקשר הדין האמריקאי, כי הכלל הנדון שולל את התמריץ של צד לסכסוך, שעלולות לנבוע ממנו תביעות מצד שני הצדדים, להשהות את תביעתו עד סמוך למועד שבו פגה תקופת ההתיישנות, מתוך תקוה שהדבר ימנע מן הצד השני להגיש את תביעתו שלו בעִתה; ובאותה רוח, נטען כי הכלל תורם להפחתת התדיינות מיותרת, שכן מצמצם הוא את התמריץ של צד לסכסוך מן הסוג האמור להגיש בעצמו תביעה מבעוד מועד, מחשש שהצד השני יגיש את תביעתו ברגע האחרון (על הטעמים הללו ואחרים, ראו Azada v. Carson, 252 F.Supp. 988, 989 (D. Haw. 1966); John R. Gaskin, Note, The Effect of the Statute of Limitations on Compulsory Counterclaims: An Analysis of Present Indiana Law, 19 Ind. L. Rev. 787 (1986); John L. Sobieski, Jr., Counterclaims and Statutes of Limitations: A Critical Commentary on Present Tennessee Law, 42 Tenn. L. Rev. 291 (1974)).

ל"ד. טעם נוסף לכלל הקבוע בסעיף 4 תואר כך: "כדי להגיע לתוצאה צודקת, יש לפרוש את היריעה בשלמותה ולא רק את אותו חלק בו בחר התובע. לפיכך, כאשר הוגשה תביעה בנושא מסוים, יש לאפשר לצד השני להתגונן בכל דרך ואין למתוח קו שרירותי הנובע ממעבר הזמן" (עניין פייבושביץ – השופט – כתארו אז – ביין). במלים אחרות, כאשר נדרש בית המשפט לדון בנושא מסוים או במערכת עובדתית מסוימת, שואף הוא למצות את הדיון בעניין על כל היבטיו; לפיכך, ימאן לדחות מטעמי התיישנות בלבד תביעה שכנגד העוסקת באותו עניין בו עוסקת התביעה המקורית. דומני כי תכלית זו עולה בקנה אחד עם מגמת סעיפים 40(1) ו-51(א)(4) לחוק בתי המשפט, שהוזכרו מעלה – קרי, כי על מנת לברר סוגיה כמקשה אחת ניתן להגמיש חסמים דיוניים. לא למותר לציין, כי אף בעניין פייבושביץ עצמו – שבו ביטא השופט ביין גישה "לא טכנית" כלשונו – נמצא, כי "המדובר בשני חשבונות נפרדים שהתנהלו בתקופות שונות והשאלות המשפטיות והעובדתיות הן שונות".

ל"ה. מכל מקום, טעם זה אינו מתקיים במקרה כגון זה הנדון, בו אין התביעה המקורית עומדת עוד לבירור בפני בית המשפט, אלא נדונה זה מכבר בהליכים נפרדים, הבוררות ואשר סביבה. מכיון שבית המשפט דן כעת בתביעה המאוחרת בלבד, אין מתקיים הרציונל לפיו יש לחסום טענת התיישנות על מנת לברר את העניין על כל היבטיו; שהרי ממילא אין הסכסוך מצוי בפני בית המשפט במלואו, ומצויים אנו במישור המשפטי, מטבע הדברים, בשלב מאסף שלו, כתום כל ההשתלשלות שתוארה.

ל"ו. אכן, בעניין שיכון ופיתוח לישראל, הנזכר מעלה, נאמר, כי הרציונל של סעיף 4 עניינו: "אם התביעה שכנגד נותרה חיה, חוב הדדי בין הצדדים צריך להיות ניתן לקיזוז, ובמובן מסוים אף מקל וחומר". ועוד: "עקרונות היסוד של שויון וצדק הם יסודות קבע במשפט, לא חולות נודדים". אוכל לחזור בפה מלא על הדברים הללו, אך חוששני שאין הם מסייעים למבקשים דנא. כדי ליישמם עלינו להימצא בתוך התביעה שכנגד, וזו המשוכה שעל פניה לא חלפו המבקשים. וגם עקרונות היסוד – שויון וצדק – אינם חיים בחלל ריק אלא יש לעגן את יישומם בדין.

ל"ז. ניתן גם לומר, אף כי לא לכך מייחס אני עיקר המשקל, כי תביעותיהם של שני הצדדים עוסקות בשני מכלולים מובחנים במקצת: עבודות שביצעו המבקשים בקרקע – המועלות בתביעה הנוכחית – מזה, ושימוש שעשו בו להשכרה – שהוא נשוא פסק הבוררות – מזה; ושני המכלולים אינם זהים. עובדה זו משמעותה היחלשות השיקול המבוסס על השויון בין בעלי הדין – שכן כאשר שתי תביעות בין בעלי דין עוסקות בעניינים נפרדים, קל יותר לקבל תוצאה לפיה נדונה דווקא תביעה אחת ולא רעותה. אשאיר הנמקה זו בצריך עיון.

ל"ח. אך לדידי עיקר העיקרים הוא השילוב בין גישתו הברורה של המחוקק לבין ההיסטוריה של התדיינות הצדדים. פרשנות בלשון בני אדם של סעיף 4, עם העובדה שהיו הזדמנויות רלבנטיות להעלאת התביעה מצד המבקשים בעניין ההשקעות בעיתה, מטה את הכף.

ל"ט. לסיכום הדברים: דומה כי התכליות העומדות ביסודו של סעיף 4 אינן מצדיקות מתן פרשנות מרחיבה למונח "תביעה שכנגד" בגדר הסעיף, החורגת ממשמעותו הבסיסית של המונח, גם אם מבקשים לנקוט גישה "מהותית" שאינה "טכנית". החריגים לכך יכולים להיות רק כאלה, שעודם באים בגדרי אותו הליך ואפשר לקרוא עליהם באופן ישר וישיר את השם "תביעה שכנגד".

המשפט העברי

מ. אציין כי אכן, כטענת המבקשים, גישתו הבסיסית של המשפט העברי תומכת ב"דרך פתוחה" בנושא ההתיישנות; אולם התמונה אינה חד-ערכית; ראו ע"א 7805/02 הלפרט נ' אסותא, פ"ד נח(6) 847, 862 (השופט טירקל); בע"מ 8098/04 פלונית נ' פלונים, פ"ד נט(3) 111, 122-124.

שיקולי צדק

מ"א. נידרש כעת לטענת המבקשים לפיה גישת בית המשפט המחוזי לפרשנותו של סעיף 4 מביאה לחוסר צדק – בכלל, ובעניינם בפרט. שניים הם טיעוני המבקשים בגדר זה. הטיעון הראשון יסודו בתחושה הכללית הנזכרת כי אין זה צודק לחסום תביעה מן הטעם הטכני של התיישנות בלבד. אין להתעלם משיקול זה, אשר בא לידי ביטוי בנטייה שנזכרה לא אחת בפסיקה, לתת לדין פרשנות המצמצמת את פועלה של טענת ההתיישנות (ראו למשל ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3) 673, 678-679, 688; ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5) 365, 368; ע"א 288/95 לחאם נ' אל זארובי, פ"ד נד(2) 598, 611, 622). ואולם, תחושה כללית זו אין בה די כדי להתגבר על כללי ההתיישנות, שנקבעו ככלות הכל בחוק, לא פחות. נזכור כי המחוקק חוקק את חוק ההתיישנות, על תכליותיו, וציוה על בתי המשפט ליישמו. כך גם לגבי הכלל הקבוע בסעיף 4. אזכיר לעניין זה דברים שנזדמן לי לומר בפרשה אחרת: "כשלעצמי סבורני כי אכן במקרים שבהם כפות המאזניים מעוינות, נכון יהיה לפרש הוראות התיישנות על דרך הצמצום, מה שאין כן שעה שהכף נוטה אל נכון ומימושו של דבר המחוקק בדבר ההתיישנות נהיר" (ע"א 2728/06 פלונית נ' מרכז רפואי סורוקה (לא פורסם, 24.3.08); והשוו עניין בניני בנק בע"מ). היו ויהיו מקרים שסעיף 4 ייושם בהם, ודוגמאות הובאו מעלה, בתוך הרמוניה. אך לענייננו, מובנו של המונח "תביעה שכנגד" בסעיף 4 ברור ומימושו נהיר, ואין מקום לגרוע ממובנו של החוק אך בשל תחושת אי-נוחות כללית באשר לחסימת תביעות מכח התיישנות, שעה שאין המקרה הולם אותה חריגה לה עותרים המבקשים.

מ"ב. הטיעון השני נוגע לכך שפרשנותו של בית המשפט המחוזי לסעיף מבחינה בין מקרים דומים, אשר במקצתם תימנע – באופן שרירותי לכאורה – הפעלתו של סעיף 4. כך, בענייננו, אילו היתה תביעת המשיבה לדמי שימוש מוגשת בבית משפט, זו הטענה, יכולים היו המבקשים להגיש תביעה שכנגד המוגנת מפני דיני ההתיישנות על ידי סעיף 4; אך אפשרות זו נמנעת מהם, אך משום שתביעת המשיבה נתבררה (בהסכמת המבקשים) בבוררות ולא בבית המשפט.

מ"ג. גם טענה זו אין לקבלה. ראשית, ייתכן (כפי שטען בפנינו בא כח המשיבה), כי המבקשים יכולים היו להגיש את תביעתם כתביעה שכנגד בהליך הבוררות. אמנם, הבוררת דחתה תביעה שכנגד מטעם המבקשים, אך תביעה זו נגעה לפרשה אחרת; אפשר שאילו היו המבקשים מגישים בפניה את תביעתם דהאידנא, בדבר זכותם להחזר הוצאות, היתה תביעה זו מתבררת יחד עם תביעת המשיבה, ואף מוגנת לפיכך לפי הצורך מכוח סעיף 4. משנמנעו המבקשים מהגשת תביעה זו, אין להם להלין אלא על עצמם. ואם ביסוד אי התביעה שכנגד מכבר עומדת עובדה פשוטה, שהמבקשים לא העלו בדעתם אז תביעה זו לאחר שניתחו את המצב המשפטי, ומכל מקום אין בפנינו אינדיקציה אחרת, יפה האמור מקל וחומר.

מ"ד. שנית, אף אם נניח אחרת, כי המבקשים לא יכלו להגיש את תביעתם שכנגד בפני הבוררת, שכן התביעה חרגה מגדר סמכותה של הבוררת, כפי שהוגדרה על ידי בית המשפט – ניתן היה לכאורה להעלות את התביעה במסגרת הליכי הפירוק (המסגרת בה הועלתה לראשונה תביעת המשיבה עצמה); במסגרת הליך זה אכן היתה תביעת המבקשים נחשבת "תביעה שכנגד", גם לעניין סעיף 4. יתרה מזו, אף אם נניח, כשיטת המבקשים, שהסכמתם להליך הבוררות אכן שללה מהם את האפשרות להגיש תביעה שכנגד במובנה הרגיל (ולפי הנחה זו, שגוּ בכך שהסכימו להתדיין בבוררות בעניין תביעת המשיבה, מבלי לדרוש שגם תביעתם, ככל שחשבו עליה, וכאמור מסופקני בעניין זה, תתברר יחד עמה) – אף בכך אין כדי להועיל למבקשים. מטיבה של בוררות, שסמכויותיו של הבורר מתוחמות לגדר הסכם הבוררות (ראו סעיף 24(3) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968). על כן, מסורה האפשרות להגיש במסגרת הבוררות "תביעה שכנגד" לרצון הצדדים מראש. ואם במסגרת הליך בוררות מסוים אין אפשרות להגיש תביעה שכנגד, מובן שלא תיוצר אפשרות זו רק משום שנסתיים ההליך ואינו קיים עוד. בענייננו, אם לא יכלו המבקשים להגיש בהליך הבוררות תביעה שכנגד על פי המוסכם, קשה מאוד לראות כתביעה שכנגד את התביעה שהגישו לאחר שנסתיים הליך הבוררות.

מ"ה. לסיכומו של דבר: כשם שתכליתו של סעיף 4 אינה מביאה למסקנה כי יש לראות בתביעת המבקשים "תביעה שכנגד", כך גם לגבי שיקולים אחרים בגדרי צדק.

טענות נוספות

מ"ו. כאמור, בפי המבקשים מספר טענות נוספות. אף את הללו לא ראיתי להלום, ואסקור בתמצית את נימוקיי לכך. תחילה, כאמור, מעלים המבקשים טענות המכוונות לכאורה כנגד פסק הבוררות. מובן שאין מקום לטענות הללו במסגרת ההליך הנוכחי, אשר הוא גלגול של תביעת המבקשים בבית משפט השלום ולא של תביעת המשיבה בבוררות, שהפסק בה הוא מעשה עשוי (וכאמור, כבר בא פסק הבוררת בפני בית המשפט המחוזי ואף בפני בית משפט זה,

ונתאשר).

מ"ז. חוששני כי טענת המבקשים, לפיה פסק הבוררות הוא שיצר את העילה לתביעתם להחזר הוצאות – באשר הוא שיצר יריבות ישירה בין הצדדים – בטעות יסודה. אין ברצוני להעמיק בדוקטרינת "הרמת המסך" (לעניין זה ראו למשל סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999; אירית חביב-סגל דיני חברות 282 ואילך (2007) – להלן חביב-סגל). נכון אני להניח, אף כי הדבר אינו מצוין בפירוש בפסק הבוררות, כי אכן הרימה הבוררת את המסך (ולא הטילה, למשל, אחריות אישית על המבקשים מכוח מערכות דינים אחרות – ראו למשל חביב-סגל, בעמ' 341-344, וההפניות דשם). אולם ברי כי אין הרמת המסך משנה באופן קבוע את מהות היחסים בין הצדדים, אלא אך יוצרת חריג למערכת יחסים זו לעניין תביעה מסוימת. אם במסגרת עילת התביעה של המשיבה כנגד המבקשים ראוי היה להרים את מסך ההתאגדות על מנת לחייב את המבקשים באופן אישי, כך היה החֵל ממועד היוצרותה של עילת התביעה, ופסק הבוררות לא שינה בעניין זה; ואם עילת התביעה של המבקשים אינה יוצרת בסיס להרמת מסך, גם בכך אין שינוי עקב פסק הבוררות; הרמת המסך לטובת המשיבה אינה מולידה יריבות אישית "קבועה" בין הצדדים.

מ"ח. קשה להלום גם את טענת המבקשים הנסמכת על סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שלפיו – בתמצית – אם נעלמו מן התובע עובדות עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בו, יחל מירוץ ההתישנות ביום בו נודעו לו העובדות; אין לומר כי היתה במשך השנים יריבות ישירה בין המבקשים למשיבה, אלא שהמבקשים לא ידעו על כך עד שהדבר "נתגלה" בפסק הבוררות. "הרמת המסך" היא קונסטרוקציה משפטית שעשתה בה הבוררת שימוש לעניין פסקה, ואשר המבקשים יכולים היו לבקש לעשות בה שימוש לפני הליך הבוררות או לאחריו – ואין היא מן "העובדות המהוות את עילת התובענה" לעניין סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

מ"ט.הן הטענה לפיה פסק הבוררות הוא שיצר את עילת התביעה של המבקשים, והן הטענה לפיה עובדות עילת התביעה נגלו למבקשים רק במועד מתן הפסק, נסמכות בדברי המבקשים גם על אדן נוסף, והוא הטענה החריפה כי טרם מתן פסק הבוררות היו המקרקעין מחולקים בין הצדדים בחלקים מסוימים. אף טענה זו יש לדחותה, באשר נטועה היא בגירסה עובדתית אשר נדחתה בגלגוליו הרבים של התיק, ואין מקום להיזקק לה כעת, עם כל חריפותה.

נ. עוד טוענים המבקשים, כאמור, כי בהסכמה להליך הבוררות סיכמו הצדדים במשתמע שההליכים ביניהם ינוהלו באופן גמיש מבחינה פרוצדורלית, ולכן מנועה המשיבה מטענת התיישנות כנגד תביעתם. אף טענה זו אין מקום לקבל. כאמור, הסכם בוררות, ובכלל זה הסכם שקיבל ביטוי בהחלטת בית המשפט, עשוי להיות מתוחם לסכסוך מסוים או אף להיבטים מסוימים של סכסוך. בענייננו נקבע כי הבוררת תכריע אך בסוגיות הנוגעות לדמי השכירות. אין מכאן פינה ויתד לטענה, כי גם שאר העניינים העומדים לבירור בין הצדדים יתבררו בדרך זו, או כי באופן כללי יותר תהיה ההתדיינות בעניינים הנוספים בעלת אופי "גמיש". יתרה מזו, כזכור, בהליך הבוררות היו אלה המבקשים אשר טענו טענת התיישנות, ועל כן כיצד טוענים הם כעת כי הוסכם בין הצדדים שלא לנקוט בטענות מסוג זה? לא ייעשה כן במקומנו.

נ"א. אף בהתנהלותו של בית המשפט המחוזי בעניין פרשת הערבון שלא הופקד כראוי לא ראיתי מקום להתערב. סיכומו של דבר – כאמור – אין מקום להיעתר לטענות הנוספות שהציגו המבקשים.

סוף דבר

נ"ב. סוף דבר, "תביעה שכנגד" היא תביעה המוגשת במסגרת הליך התביעה המקורית, ומתבררת (בכפוף לתקנה 53 לתקנות סד"א) במסגרתה. כך בכלל, וכך לעניין סעיף 4 לחוק ההתיישנות בפרט. מסקנה זו מבוססת על ההנחה כי יש לפרש מונח כמובנו הפשוט והרגיל, בהעדר טעמים טובים לחרוג ממובן זה בנסיבות ספציפיות ומתוחמות; ועל כך שלא נמצאו לנו בנידון דידן טעמים טובים לחריגה כזו, בין בגדר תכליותיו של סעיף 4 ובין בשיקולי צדק אחרים. אדרבה, השיקולים הללו כולם, וההרמוניה התחיקתית, תומכים במקרה זה דווקא בפרשנות המקובלת של המונח גם בגדר סעיף 4. אשר על כן אציע לחברי שלא להיעתר לערעור, ולהשית על המבקשים שכר טרחתם של באי כוח המשיבים בסך 10,000 ₪.

השופט א' א' לוי:

אני מסכים.

השופט י' דנציגר:

אני מסכים. 

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

מראה מקום: פדאור 08 (17) 701

בבית המשפט העליון

רע"א 4223/06

בפני:                כבוד השופט א' א' לוי

כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט י' דנציגר

המבקשים:       1. פנחס כץ

2. אילנה סנדובסקי

3. שרה מרמורש

נגד

המשיבה:          ציפורה גוטליב

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי

בתל אביב-יפו בתיק ברע 1471/05 שניתן ביום 11.4.06

על-ידי השופטת ש' דותן

תאריך הישיבה:            ב' בניסן תשס"ח (7.4.08)

בשם

המבקשים 1, 3:            עו"ד בשמת פרי-שמחיוף

בשם

המבקשת 2:     עו"ד רמי פילו

בשם המשיבה: עו"ד מרדכי ויניצקי, עו"ד אביגיל מנדל

פסק-דין

השופט א' רובינשטיין:

א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת דותן) מיום 11.4.06 בבר"ע 1471/05, בגדרו ניתנה רשות ערעור ונתקבל ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בפתח-תקוה (השופט שטרנליכט) מיום 3.2.05 בת"א 1293/04. החלטנו לתת רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור. הנושא שלפנינו הוא פרשנות גדריו של סעיף 4 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן חוק ההתיישנות).

רקע

ב. המערכת העובדתית ושרשרת ההתדיינות המסועפת בין הצדדים, המשתרעת על פני תקופה ארוכה בכל הערכאות ובבוררות, גוללה בהרחבה בהחלטות של בתי המשפט הקודמים, ובהחלטת השופטת ארבל מיום 19.6.07 בבקשה לעיכוב ביצוע. להלן יובאו בתמצית עיקרי העובדות הנחוצות לענייננו.

ג. הצדדים להליך היו בעלי המניות של חברה, אשר נכסה היחיד היה המקרקעין הידועים כחלקה 112 בגוש 6354 בפתח-תקוה. בשנת 1989 החליטו הצדדים על פירוק מרצון של החברה.

ד. במסגרת הליכי הפירוק, טענה המשיבה כי היא זכאית לדמי שימוש ראויים מהמבקשים-המערערים (יכונו להלן המבקשים), אשר השכירו את המקרקעין לצד שלישי (חברה בשליטתם) לאורך שנים. בהסכמת הצדדים מונתה בוררת (השופטת בדימוס פריש) להכריע בסוגיה זו. בפני הבוררת נטען כי הזכאות לדמי השימוש תחילתה ביום 19.12.82 (שבע שנים לפני ההחלטה על פירוק החברה), או לחלופין ביום 16.12.86 (שבע שנים לפני הגשת הבקשה בה הועלתה לראשונה הדרישה לדמי שימוש ראויים). תביעת המשיבה נתקבלה על-ידי הבוררת ברובה ביום 9.12.01, ומטעמי התיישנות נקבע כי זכאותה מתחילה בתאריך המאוחר יותר. ביום 11.6.02 אושר הפסק בבית המשפט המחוזי (ה"פ 372/02, מפי השופטת – כתארה אז – שטרנברג אליעז), וביום 30.8.04 נדחתה בבית משפט זה בקשת רשות לערער על כך (רע"א 7642/02, מפי השופט – כתארו אז – ריבלין).

ה. המשיבה הגישה בקשה לביצוע פסק הבוררות בלשכת ההוצאה לפועל בתל אביב. במסגרת זו טענו המבקשים, כי יש לנכות מחובם למשיבה את חלקה בהוצאות שהוציאו המבקשים להשבחת המקרקעין. בנוסף הגישו המבקשים תביעה בגין הוצאות אלה לבית משפט השלום. בבית משפט השלום טענה המשיבה, בין היתר, טענת התיישנות,

שנשענה על כך שההוצאות הרלבנטיות הוצאו בין השנים 1986­1992, ואילו התביעה הוגשה רק ביום 18.1.04.

ו. בית משפט השלום דחה את טענת ההתיישנות. למסקנתו, אף שחלפה תקופת ההתיישנות הרלבנטית, יש להחיל על העניין את סעיף 4 לחוק ההתיישנות, אשר מונע, בין השאר, השמעת טענת התיישנות נגד "תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות". למסקנתו, יש לפרש את הסעיף פירוש מרחיב, כך שבדיבור "תביעה שכנגד" תיכלל גם "תביעה נגדית" – דהיינו, תביעה בהליך אחר שיסודה באותו סכסוך. זאת לאור תכליתו של סעיף 4, כפי שפירש בית המשפט את הסעיף, ומכיוון שדחיית התביעה בגין התיישנות – כנאמר – "תביא לתוצאה בלתי צודקת בעליל, כאשר הנתבעת (המשיבה – א"ר) תיהנה מפירות השקעתם של התובעים (המבקשים – א"ר) במקרקעין, ותקבל דמי שימוש ראויים עבור חלקה במקרקעין. מאידך לא תשא בהוצאות השבחתם של המקרקעין, וזאת בשל נימוק טכני בלבד של התיישנות".

ז. בבית המשפט המחוזי התקבל ערעור המשיבה. בית המשפט קבע כי סעיף 4 עוסק דווקא בטענת התיישנות כנגד טענת קיזוז או תביעה שכנגד אשר מתבררות בבית המשפט יחד עם התביעה המקורית; ואילו כאשר מתבררת התביעה שכנגדה מועלית טענת ההתיישנות בהליך נפרד, כבענייננו, אין תחולה לסעיף 4. עוד היה בית המשפט מסופק באשר לטענה ששיקולי הצדק מחייבים דחייה של טענת ההתיישנות; כל כך – בפרט כיון שבתביעת המבקשים להחזר הוצאות נתבע סכום גבוה בהרבה מזה בו זכתה המשיבה בפסק הבוררות, וכן כיון שהמבקשים לא תבעו את זכויותיהם הנטענות בעבר, בשעה שנודע להם על טענות המשיבה.

ח. מכאן הבקשה שבפנינו. ביום 6.12.06 העבירה השופטת ארבל את הבקשה להרכב. דיון התקיים ביום 7.4.08. בעקבותיו החלטנו, כאמור, לדון בבקשה כבערעור. לאחר העיון, אציע לחברי שלא להיעתר לערעור.

טענות הצדדים

ט. מוקד הבקשה הנוכחית, אשר בגינו ניתנה רשות הערעור, הוא הטענה כי צדק בית משפט השלום באשר לפרשנותו של סעיף 4 לחוק ההתיישנות – דהיינו, כי הסעיף מתפרשׂ גם על מקרים כגון זה הנדון.

י. נוסף לכך, טוענים המבקשים מספר טענות המכוונות לכאורה כנגד פסק הבוררות גופו – בין השאר (וכפי שטענו המבקשים בהליך הבוררות), כי יוחדה למשיבה חלקה מסוימת במקרקעין; כי פסק הבוררות מנוגד לפסק דין בין הצדדים שניתן ב-1965; כי הפסק מנוגד להוראות חוק ההתיישנות; וכי נעשתה בו "הרמת מסך" כפולה, השגויה מבחינה משפטית.

י"א. עוד נטען, כי גם אלמלא הוראת סעיף 4 לא התיישנה התביעה – כיוון שהעילה לתביעת ההשבה נולדה רק עם מתן פסק הבוררות; שכן, כנטען, טרם הפסק הניחו הצדדים שהמקרקעין מחולקים ביניהם בחלקים מסוימים – ולא היה מקום לתבוע החזר בעבור הוצאות שהוציאו המבקשים בחלקם שלהם; וכי טרם מתן הפסק לא היתה בין הצדדים יריבות ישירה, וזו נוצרה עקב הרמת המסך בפסק הבוררת. לחלופין, טוענים המבקשים כי אף אם שגו בהניחם כי ההוצאות הוצאו בחלקם הבלעדי, או בהניחם כי אין יריבות ישירה בין הצדדים, הנה עד למתן פסק הבוררות "נעלמו" מהם "העובדות המהוות את עילת התובענה", כלשונו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, וכי גם משום כך יש למנות את תקופת ההתיישנות רק ממועד פסק הבוררות.

י"ב. בפי המבקשים טענה נוספת כנגד טענת ההתיישנות, והיא שבכך שהסכימו הצדדים להליך הבוררות, התחייבו במשתמע לנהל ביניהם הליכים "גמישים" מבחינה פרוצדורלית, אשר במסגרתם אין לטעון טענת התיישנות.

י"ג. לבסוף, טוענים המבקשים כי נפל פגם בהליך בבית המשפט המחוזי – והוא, שבית המשפט לא דחה את בקשת רשות הערעור אף שלא הופקד ערבון כראוי על ידי המשיבה (המבקשת בבית המשפט המחוזי), ואף שבא כוח המשיבה הטעה את בית המשפט, כנטען, בכך שהודיע בדיון כי "עניין הערבות סודר", מקום שלא כך היה.

י"ד. המשיבה בתגובתה תומכת בפרשנות שניתנה לסעיף 4 לחוק ההתיישנות בבית המשפט המחוזי. לטענתה, לא היה מקום לדחות את טענת ההתיישנות, הן כיון שתביעת המבקשים באה בתביעה נפרדת ומאוחרת לתביעתה, והן מפני שכנגד תביעתה שלה לא נמנעו המבקשים מלטעון טענת התיישנות, וזו התקבלה בפסק הבוררות. באשר לאי-הפקדת הערבות בבית המשפט המחוזי טוענת המשיבה כי הדבר לא נעשה בזדון, וכי על כל פנים תוקן תוך הארכּה שניתנה לכך.

דיון והכרעה

ט"ו. לאחר העיון, באתי לכלל מסקנה כי אין לקבל את הערעור. אמנם, ניתן למצוא בפסיקת בתי משפט שונים תמיכה מסוימת לעמדת המבקשים (ראו ת"א (מחוזי חיפה) 1127/92 פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם, 29.5.97) – להלן עניין פייבושביץ; ת"א (מחוזי נצרת) 435/96 עזבון פאהום נ' תעשיות אבן וסיד בע"מ (לא פורסם, 28.5.98); במידה מסוימת אולי גםבש"א (מחוזי ת"א) 8584/04 חיון נ' בנק יורוטרייד בע"מ (לא פורסם, 19.9.07)); ומנגד ת"א (ת"א) 4493/85 פסח משה נ' הכפר הירוק, פ"מ תשנ"א(1) 507 (להלן עניין פסח); בש"א (שלום רח') 1487/06 בניני בנק בע"מ נ' מנזיס חברה לבנין והשקעות בע"מ (לא פורסם, 19.12.06) – להלן עניין בניני בנק בע"מ). הדעת נותנת, כי בתי המשפט שנקטו פירוש מרחיב ביקשו בפסיקותיהם לרכך את התחושה, שאליה נידרש, של אי

נוחות נוכח אבדן זכות מהותית לצד אחד בשל התיישנות, בעוד הצד שכנגד בתביעתו עומד. אך נשים אל לב, כי ביסודו של דבר, גם אם הובעו עמדות "מרחיבות", תוצאת פסקי הדין במרבית המקרים (למעט אחד) לא הלכה במובן האופרטיבי לכיוון ההרחבה, אם בשל הנסיבות הספציפיות בתיקים השונים, ואם מתוך אי רצון למתוח יתר על המידה את רצועת הסעיף. מסקנתי המשפטית היא, כי תביעת המבקשים אינה – כלשון סעיף 4 לחוק ההתיישנות – "תביעה שכנגד", כמובנה השגור, הטבעי והרגיל, ובראש וראשונה על פי צו המחוקק, וכי המבקשים לא הצביעו על טעמים טובים לחריגה ממובן זה של המונח. אבהיר את טעמיי למסקנה זו, תחילה באשר למשמעות המקובלת של המונח, ואחר כך באשר להצדקה לחרוג ממשמעות זו. לבסוף אדרש לטענות הנוספות שבפי המבקשים.

משמעות המונח "תביעה שכנגד"

ט"ז.סעיף 4 לחוק ההתיישנות קובע כך:

"בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה-שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות".

הסעיף מתיחס לשני סוגי מקרים: תובענה על תביעה שלא התיישנה, ותובענה על תביעה שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות. לגבי שני המקרים נקבע בסעיף, כי לא תישמע טענת התיישנות הן נגד טענת קיזוז, והן נגד "תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות".

י"ז. אין ענייננו בחלופת הקיזוז. אמנם, בדיון בעל פה עשה בא כוח המבקשים 1 ו-3 שימוש בביטוי "קיזוז", אולם זאת, למיטב הבנתי, כתיאור כללי של מערכת היחסים בין הצדדים וכשימוש לשון מדוברת, ולא בהתייחס לרכיב טענת הקיזוז בסעיף 4 דווקא. אף אם הכוונה היא אכן לרכיב זה של הסעיף, טענה זו הועלתה לראשונה בדיון לפנינו, ולטעמי גם אין להלמה לגופה. נתמקד, אם כן, בטענת המבקשים כי יש לראות בתביעתם "תביעה שכנגד" – טענה שעמדה ביסוד פסקי הדין קמא.

י"ח. הדיבור "תביעה שכנגד" משמש במספר דברי חקיקה. השימוש הבסיסי והמפורט ביותר בו – וגם העוסק בסיטואציה הרווחת ביותר, מן הסתם – נעשה בתקנות 52-53 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן תקנות סד"א). תקנה 52 קובעת כך:

"נתבע רשאי לקזז כל זכות ותביעה שלו כנגד תביעתו של התובע, או להגיש אותן בתביעה שכנגד, בין שהן על נזק ממון ובין אם לאו; כוחם של הקיזוז או התביעה שכנגד ככוח תובענה שכנגד...".

תקנה 52 נוקטת במונח "תביעה שכנגד", ומבחינה בינה לבין "תובענה שכנגד", מבלי להגדיר את המונחים הללו. על מהותה של תביעה שכנגד ניתן ללמוד גם מתקנה 53:

"(א) נתבע המסתייע בנימוק שיש בו כדי לבסס תביעה שכנגד יגיש, נוסף על כתב ההגנה, כתב תביעה שייקרא כתב תביעה שכנגד; בכתב תביעה שכנגד יצוין מספר ההליך בתביעה המקורית שהוגשה נגדו.

(ב) תביעה שכנגד תתברר במסגרת התביעה המקורית, ואולם רשאי בית המשפט או הרשם, ביוזמתו או לבקשת בעל דין, להורות על הפרדת הדיון אם ראה שאין זה מן הראוי לפסוק בתביעה שכנגד במאוחד עם התביעה המקורית".

תקנה 53(א) מתארת את הליך הגשתה של התביעה שכנגד: התביעה מוגשת "נוסף על כתב ההגנה" בתביעה המקורית, ותוך ציון מספר ההליך בתביעה המקורית; משמעות הדבר היא כי התביעה שכנגד מוגשת במסגרת הליך התביעה המקורית וכחלק ממנו (וראו טופס "פתיחת הליך אזרחי" בתקנות סד"א). נוסף לכך, תקנה 53(ב) קובעת כי ככלל, תתברר תביעה שכנגד במסגרת התביעה המקורית. זאת לעומת תביעה רגילה, אשר מתבררת בהליך עצמאי (אף שבתנאים מסוימים ניתן לאחד את הדיון בשתי תביעות נפרדות – ראו תקנה 520 לתקנות סד"א).

י"ט. על שני המאפיינים הללו של תביעה שכנגד – הגשתה במסגרת התביעה המקורית, והתבררותה ככלל במסגרת זו – עמד השופט זוסמן בספרו על סדרי הדין האזרחי:

"תובענה שכנגד היא תביעת הנתבע נגד התובע, ותביעה-שכנגד היא תביעת הנתבע נגד התובע המתבררת ביחד עם התביעה שהגיש התובע נגד הנתבע... תביעה-שכנגד מוגשת כחלק מכתב ההגנה, הנושא כותרת מיוחדת 'תביעה שכנגד'; לא הוגשה כך, אלא בנפרד מן ההליך הקודם, הרי זו תובענה שכנגד..." (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 284­285 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)).

דברים דומים, המתמקדים במישור הטכני-פרוצדורלי, נאמרו על ידי המלומד שלום לרנר:

"תביעה שכנגד... היא תובענה שכנגד המתבררת יחד עם התביעה שהגיש התובע נגד הנתבע... ההבחנה בין תובענה שכנגד לבין תביעה שכנגד הינה טכנית: הדרך הדיונית שבה בחר הנתבע להגיש את תביעתו. כריכת העילה בכתב-ההגנה היא תביעה שכנגד, ואילו הגשה בהליך נפרד היא תובענה שכנגד. בחר הנתבע במסלול התביעה שכנגד, עליו להכתיר את המסמך שהוא מגיש לבית-המשפט בתגובה על התביעה ככתב-הגנה ותביעה שכנגד. הפיכתה של תובענה שכנגד לתביעה שכנגד היא איפוא צעד פרוצדורלי טהור, שאין לו השפעות מהותיות" (שלום לרנר "טענת הגנה, קיזוז דיוני, תביעה שכנגד וקיזוז מהותי" ספר מנשה שאוה – מחקרים במשפט לזכרו 163, 169­170 (אהרן ברק ודניאל פרידמן עורכים, 2006)).

כ. ועם זאת, עינינו הרואות, כי התביעה שכנגד כרוכה ושלובה בתביעה העיקרית, במובן זה שתיתכן נפקות להיותה תביעה שכנגד לסיטואציה כגון זו שבסעיף 4.

כ"א. על כך ש"תביעה שכנגד" היא תביעה המתבררת במסגרת ההליך העיקרי ניתן ללמוד גם מתוך סעיפים 40(1) ו-51(א)(4) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (להלן חוק בתי המשפט). הסעיפים הללו מסמיכים את בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום, בהתאמה, בתנאים מסוימים, לדון בתביעה שכנגד, אף אם לפי טיבה היתה מסורה עקרונית לבית משפט אחר. כפי שנאמר, "כוונתו השקופה של המחוקק בסעיף-קטן (4) היתה לאפשר לבעלי-דין להימנע מפיצול הדיון בסכסוך הנטוש ביניהם, כאשר התביעות שיש לכל אחד כלפי יריבו נוגעות לאותו נושא או לאותן הנסיבות" (ע"א 289/65 רובינשטיין נ' רון, פ"ד כ(1) 505, 522 – להלן עניין רובינשטיין). תכלית זו של איחוד הדיון רלבנטית לגבי תביעה שכנגד דווקא משום שזו מתבררת יחד עם התביעה המקורית (וראו, לעניין הדמיון בין סעיף 4 לבין הסעיפים הללו בחוק בתי המשפט, בר"ע (מחוזי ב"ש) 741/04 שק"ם בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 31.10.04)).

כ"ב. גם בהצעת חוק ההתיישנות, תשס"ד-2004, הצעות חוק – הממשלה תשס"ד, 610, 629 שבה מוצע בסעיף 30 (ראו דברי ההסבר בעמ' 630) להרחיב את גדרי האפשרות לקיזוז מעבר לסעיף 4 הקיים – לא כך באשר לתביעה שכנגד, שלגביה נאמר (סעיף 30(ב)) "קיימת לנתבע תביעה שכנגד, שמקורה באירוע שייצר את תביעת התובע, לא תישמע נגדה, מצד התובע, טענת ההתיישנות". עינינו הרואות, כי ההצעה מותירה את התביעה שכנגד המוגנת מהתיישנות בתוככי הליך התביעה ה"ראשית".

כ"ג. תביעת המבקשים בענייננו לא הוגשה במסגרת התביעה המקורית. מובן גם כי אין כל אפשרות לברר את התביעות יחד, מאחר שהליך הבוררות הסתיים יותר משנתיים לפני שהוגשה תביעת המבקשים. על כן, תביעת המבקשים אינה בגדר "תביעה שכנגד", כמשמעותו הפשוטה, הרגילה והמקובלת של המונח בחקיקה. דומה כי על כך גם אין חולק.

כ"ד. לשם השוואה יצוין, כי גם ההסדר בדין האמריקאי דומה ככלל לזה הקבוע בסעיף 4 (לסיכום הדין ראו Am. Jur. 2d Limitation of Actions § 124 (2000) והפניות דשם); וגם בגדרו פורש הביטוי "תביעה שכנגד" (counterclaim) – אמנם באמרות אגב – כנוגע לתביעה המוגשת במסגרת הליך התביעה המקורית (ראו Wallace v. Patterson, 271 N.W.2d 194, 196 (Ct. App. Mich. 1978), rev'd, 289 N.W.2d 924 (Mich. 1979); Armstrong v. Logsdon, 469 S.W.2d 342, 343-44 (Ky. 1971)).

חריגה מן הפרשנות הטבעית של המונח

כ"ה. המבקשים אינם חולקים על הפרשנות המקובלת למונח "תביעה שכנגד", אלא שבעקבות פסק דינו של בית משפט השלום הם מבקשים ליתן לו פרשנות ייחודית לעניין סעיף 4 לחוק ההתיישנות. בטרם נפנה לבחון טענה זו לגופה, נזכור כי יידרשו טעמים כבדי משקל כדי ליתן למונח שגור פרשנות חריגה ויוצאת מן הכלל. בבג"צ 297/77 חן נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה,פ"ד לא(3) 679, קבע כך השופט אשר (בעמ' 692-693, וראו ההנמקות והאסמכתאות המובאות שם):

"כלל הוא שבבואו לפרש חיקוק חייב בית-המשפט לתת תוקף לדברי המחוקק כמות שהם, במובנם הפשוט והרגיל מבלי לעקם או לעוות את הכתוב כדי להגיע לתוצאה אחרת צודקת יותר" (וכן ראו בג"צ 328/60 מוסא נ' שר הפנים, פ"ד טז 69, 75; עת"מ (מחוזי י-ם) 13/99 יאקאב נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (לא פורסם, 31.10.99); והשוו ע"א 403/72 המרץ נ' גרייב, פ"ד כז(1) 423, 431-433; על"ע 6/72 סופרין נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד כז(2) 125, 128-129; ע"א 126/79 פריד נ' ועדת העררים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, פ"ד לד(2) 24, 27).

כ"ו. תפיסה זו, לפיה יש לתת למונחים את מובנם הפשוט והרגיל, תורמת בין היתר לשמירה על הרמוניה תחיקתית (ראו למשל ע"א 5964/03 עזבון ארידור נ' עיריית פתח תקוה (לא פורסם, 16.2.06); בג"צ 6728/06 עמותת "אומץ" (אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי) נ' ראש ממשלת ישראל (לא פורסם, 30.11.06)). כך, בענייננו, תהיה זו

תוצאה בלתי רצויה אם המונח "תביעה שכנגד" יקבל לעניין סעיף 4 לחוק ההתיישנות מובן אחר מזה שניתן לו בדברי חקיקה אחרים, ויימתחו גבולותיו עד כדי ריקון מסגרתו מתוכן. גם במובן בסיסי יותר, פרשנות החוק לפי מובנו הרגיל והפשוט עדיפה במובנים יסודיים – שאינם טעונים הכברת מילים – מפרשנות החוק המנוגדת למובנו הרגיל והפשוט; כך, למשל, הפרשנות הפשוטה של החוק מקדמת את הודאות המשפטית; והיא תורמת לאמון הציבור בקיומו של שלטון החוק, במובן של "שלטון הכללים ולא שלטון האנשים" (ערך אשר קיבל ביטוי, בין השאר, בחוקת מדינת מסצ'וסטס: Mass. Const. pt. 1, art. 30 (1780)). דומה כי אדם מן היישוב שיתבקש לקרוא את הוראת הדין שצוטטה מעלה, לא יזהה בה אפשרות לחרוג מגבולותיה למסגרות רחבות יותר.

כ"ז. אכן, בעניין רובינשטיין הנזכר, הוחל סעיף 4 על מקרה בו נדונה "תביעה שכנגד" בנפרד מן התביעה המקורית; זאת מקום שהתביעה המקורית נדונה בבית משפט השלום, והתביעה שכנגד הועברה (בהסכמת הצדדים) לבית המשפט המחוזי. לכאורה, מכאן תקדים לפרשנות המונח "תביעה שכנגד" בסעיף 4 באופן החורג מן המובן הרגיל של הביטוי – אשר כולל, כאמור, את בירורה של התביעה שכנגד, ככלל, יחד עם התביעה המקורית. ברם, חוששני שאין הנדון דומה לראיה. באותו מקרה הוגשה התביעה מלכתחילה – כדין – כתביעה שכנגד במובן הרגיל של המונח, במסגרת הליך התביעה המקורית; ורק בטעות הועברה לבית המשפט המחוזי (שכן לפי הוראת סעיף 28(4) דאז לחוק בתי המשפט – מקבילתו של סעיף 51(א)(4) דהיום – היתה אמורה להתברר יחד עם התביעה המקורית). בנסיבות אלה, נקבע כי העברת התיק לבית משפט אחר אינה צריכה לשלול את הזכות שקמה מלכתחילה לפי סעיף 4. דבר זה נגזר מאותן נסיבות, ובכל הכבוד – בדין כך. אך אין ללמוד מכאן בהכרח, כי גם בנסיבות אחרות, שאינן במהות חלק אינטגרלי ראשוני ממכלול, יכולה תביעה שניה, המתבררת בערכאה אחרת, לבוא בגדרי "תביעה שכנגד" (והשוו עניין פסח הנזכר). בפנינו שאלה של גדרי פרשנות, וכבר נאמר לא אחת, כי "הלשון היא תנאי בלעדיו אין לתהליך הפרשני. אין הפרשן רשאי לתת ללשון החוק משמעות שהיא אינה יכולה לשאת... אין להגשים תכלית שאין להגשמתה עיגון, ולו מינימלי בלשונה (הרגילה או החריגה) של החקיקה" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ב – פרשנות החקיקה 277­278 (1993)).

כ"ח. והנה חרף הנטייה לפרש מונחים במובנם הפשוט והרגיל, והשאיפה להרמוניה תחיקתית שקשה להפריז בחשיבותה, טוענים המבקשים כי יש לפרש את המונח "תביעה שכנגד" בסעיף 4 בשונה ממובנו זה. זאת משני טעמים: ראשית, בגדר פרשנותו של סעיף 4 לגופו, נטען כי שיטת בית המשפט המחוזי אינה הולמת את תכליתו של הסעיף – והיא, עקרון השויון בין בעלי הדין; שנית, נטען כי שיטה זו מביאה לתוצאות בלתי צודקות, כפי שהדבר מתבטא במקרה דנן. נדון בשתי הטענות כסדרן.

תכליתו של סעיף 4 לחוק ההתיישנות – התכלית ה"שויונית"

כ"ט.סעיף 4 יוצר חריג לדיני ההתיישנות הרגילים: בנסיבות המפורטות בו, דן בית המשפט בתביעה אשר היתה נדחית, ברגיל, בשל חלוף תקופת ההתיישנות. טענת המבקשים היא, כאמור, כי עמדת בית המשפט המחוזי מנוגדת לתכלית הסעיף, שהיא, כפי שנקבע בפסיקה בעניין רובינשטיין, יצירת שויון בין בעלי הדין:

"הרעיון העומד מאחורי ההוראה הזאת הוא להבטיח שויון בין בעלי-הדין, בנוגע לענין של השמעת טענת התיישנות, כאשר אחד מהם הגיש תביעה והשני הגיש תביעה-שכנגד באותו נושא – לאמור: אם הנתבע לא טען כי התביעה של התובע התיישנה, אזי תובעת שורת הצדק כי גם לזה האחרון לא יורשה להשמיע טענת התיישנות כלפי התביעה-שכנגד, שהרי אין זה צודק לאפשר לתובע, משפתח בהליכים משפטיים כדי להשיג תרופה בענין המשמש גם נושא התביעה-שכנגד, לחסום בפני הנתבע, מקום שהתביעה הראשית לא התיישנה, או אף אם התיישנה ולא נטענה כלפיה טענת התיישנות, את הדרך לקבל את התרופה המבוקשת בתביעה-שכנגד" (עניין רובינשטיין, בעמ' 521 – הנשיא אגרנט; וכן ראו ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ, פ"ד נז(5) 1, 10 – להלן עניין בר שירה; רע"א 8059/03 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' דיור לעולה בע"מ (לא פורסם, 1.9.05) – להלן עניין שיכון ופיתוח לישראל; ת"א (מחוזי י-ם) 1106/99 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (לא פורסם, 20.12.07)).

ל. ואולם, אין נגזרת מתכלית זו המסקנה, כי יש לחסום את טענת ההתיישנות כנגד תביעת המבקשים, אף אם נקבל את ההנחה כי עקרון השויון הוא העומד ביסוד הסעיף. תחילה, ניתן דעתנו לכך, שהתכלית ה"שויונית" נוגעת בראש וראשונה למקרים בהם ניצלה התביעה המקורית מהתיישנות, מכיון שהנתבע מחל על טענת התיישנות טובה שהיתה בידו (כדברי הנשיא אגרנט המובאים מעלה, "אם הנתבע לא טען כי התביעה של התובע התיישנה, אזי תובעת שורת הצדק כי גם לזה האחרון לא יורשה להשמיע טענת התיישנות כלפי התביעה-שכנגד" (ההדגשה הוספה)). מה שאין כן במקרה שלפנינו, בו העלו המבקשים טענת התיישנות – שהתקבלה – בפסק הבוררות. קשה להלום אחיזת המקל בשני קצותיו, וכך אולי בדומה לרעיון ההשתק השיפוטי; ראו רע"א 4224/04 בית ששון נ' שיכון עובדים, פ"ד נט(6) 625 (חוות דעת השופט גרוניס וכן התיחסותי), וגם הערתי בע"א 8301/04 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' פי גלילות (לא פורסם, 28.10.04).

ל"א. אך יתר על כן, וכאן העיקר, פרשנותו של בית המשפט המחוזי אינה פוגעת לאמיתה בעקרון השויון בין בעלי הדין המגולם בסעיף 4. סעיף 4 מעניק לנתבע זכות להגיש – כתביעה שכנגד – תביעה המוגנת מפני טענת התיישנות. פרשנותו של בית המשפט המחוזי לסעיף 4 אינה שוללת זכות זו מן הנתבע; משמעותה היא אך כי משנמנע בעל דין

מלנצל את הזכות בהליכים שבין הצדדים בשלביהם הקודמים, והליכים אלה נסבים על אותו סכסוך, לא יוכל ליהנות מפריבילגיה דומה בעת הגשת תביעה מאוחרת יותר, במעין "מקצה שיפורים". כך, בענייננו, נמנעו המבקשים מהגשת תביעה שכנגד, במובנה הרגיל, במועד המתאים (ראו להלן דיון לגבי ההליך שהתאים לכך), ושיקולי שויון אינם מביאים למסקנה כי מחדל זה מצדיק התייחסות לתביעתם המאוחרת של המבקשים כ"תביעה שכנגד". אין כאן איפוא פגיעה בכללי הגינות.

ל"ב. עולה, אם כן, שאף לפי התכלית השויונית של סעיף 4 – שעליה משליכים המבקשים את יהבם – אין מקום לראות בתביעתם "תביעה שכנגד" לעניין סעיף 4, ואין מקום לחסום מכוח הסעיף את טענת ההתיישנות של המשיבה.

תכליות נוספות של סעיף 4

ל"ג. אוסיף כי לכלל הקבוע בסעיף 4 תכליות נוספות, אשר אף הן אינן תומכות, לטעמי, בהתייחסות לתביעה כגון זו של המבקשים כאל "תביעה שכנגד". מבלי להאריך בכך, ראשית כבר נאמר כי בנסיבות שבהן עוסק סעיף 4, אין חלים – או לפחות נחלשים – הטעמים העומדים בבסיס דיני ההתיישנות (עניין בר שירה, בעמ' 10-11; ת"א (שלום ת"א) 48787/05 רונן נ' אגמון (לא פורסם, 25.4.07)). עוד הועלתה הסברה, בהקשר הדין האמריקאי, כי הכלל הנדון שולל את התמריץ של צד לסכסוך, שעלולות לנבוע ממנו תביעות מצד שני הצדדים, להשהות את תביעתו עד סמוך למועד שבו פגה תקופת ההתיישנות, מתוך תקוה שהדבר ימנע מן הצד השני להגיש את תביעתו שלו בעִתה; ובאותה רוח, נטען כי הכלל תורם להפחתת התדיינות מיותרת, שכן מצמצם הוא את התמריץ של צד לסכסוך מן הסוג האמור להגיש בעצמו תביעה מבעוד מועד, מחשש שהצד השני יגיש את תביעתו ברגע האחרון (על הטעמים הללו ואחרים, ראו Azada v. Carson, 252 F. Supp. 988, 989 (D. Haw. 1966); John R. Gaskin, Note, The Effect of the Statute of Limitations on Compulsory Counterclaims: An Analysis of Present Indiana Law, 19 Ind. L. Rev. 787 (1986); John L. Sobieski, Jr., Counterclaims and Statutes of Limitations: A Critical Commentary on Present Tennessee Law, 42 Tenn. L. Rev. 291 (1974)).

ל"ד. טעם נוסף לכלל הקבוע בסעיף 4 תואר כך: "כדי להגיע לתוצאה צודקת, יש לפרוש את היריעה בשלמותה ולא רק את אותו חלק בו בחר התובע. לפיכך, כאשר הוגשה תביעה בנושא מסוים, יש לאפשר לצד השני להתגונן בכל דרך ואין למתוח קו שרירותי הנובע ממעבר הזמן" (עניין פייבושביץ – השופט – כתארו אז – ביין). במלים אחרות, כאשר נדרש בית המשפט לדון בנושא מסוים או במערכת עובדתית מסוימת, שואף הוא למצות את הדיון בעניין על כל היבטיו; לפיכך, ימאן לדחות מטעמי התיישנות בלבד תביעה שכנגד העוסקת באותו עניין בו עוסקת התביעה המקורית. דומני כי תכלית זו עולה בקנה אחד עם מגמת סעיפים 40(1) ו-51(א)(4) לחוק בתי המשפט, שהוזכרו מעלה – קרי, כי על מנת לברר סוגיה כמקשה אחת ניתן להגמיש חסמים דיוניים. לא למותר לציין, כי אף בעניין פייבושביץ עצמו – שבו ביטא השופט ביין גישה "לא טכנית" כלשונו – נמצא, כי "המדובר בשני חשבונות נפרדים שהתנהלו בתקופות שונות והשאלות המשפטיות והעובדתיות הן שונות".

ל"ה. מכל מקום, טעם זה אינו מתקיים במקרה כגון זה הנדון, בו אין התביעה המקורית עומדת עוד לבירור בפני בית המשפט, אלא נדונה זה מכבר בהליכים נפרדים, הבוררות ואשר סביבה. מכיון שבית המשפט דן כעת בתביעה המאוחרת בלבד, אין מתקיים הרציונל לפיו יש לחסום טענת התיישנות על מנת לברר את העניין על כל היבטיו; שהרי ממילא אין הסכסוך מצוי בפני בית המשפט במלואו, ומצויים אנו במישור המשפטי, מטבע הדברים, בשלב מאסף שלו, כתום כל ההשתלשלות שתוארה.

ל"ו. אכן, בעניין שיכון ופיתוח לישראל, הנזכר מעלה, נאמר, כי הרציונל של סעיף 4 עניינו: "אם התביעה שכנגד נותרה חיה, חוב הדדי בין הצדדים צריך להיות ניתן לקיזוז, ובמובן מסוים אף מקל וחומר". ועוד: "עקרונות היסוד של שויון וצדק הם יסודות קבע במשפט, לא חולות נודדים". אוכל לחזור בפה מלא על הדברים הללו, אך חוששני שאין הם מסייעים למבקשים דנא. כדי ליישמם עלינו להימצא בתוך התביעה שכנגד, וזו המשוכה שעל פניה לא חלפו המבקשים. וגם עקרונות היסוד – שויון וצדק – אינם חיים בחלל ריק אלא יש לעגן את יישומם בדין.

ל"ז. ניתן גם לומר, אף כי לא לכך מייחס אני עיקר המשקל, כי תביעותיהם של שני הצדדים עוסקות בשני מכלולים מובחנים במקצת: עבודות שביצעו המבקשים בקרקע – המועלות בתביעה הנוכחית – מזה, ושימוש שעשו בו להשכרה – שהוא נשוא פסק הבוררות – מזה; ושני המכלולים אינם זהים. עובדה זו משמעותה היחלשות השיקול המבוסס על השויון בין בעלי הדין – שכן כאשר שתי תביעות בין בעלי דין עוסקות בעניינים נפרדים, קל יותר לקבל תוצאה לפיה נדונה דווקא תביעה אחת ולא רעותה. אשאיר הנמקה זו בצריך עיון.

ל"ח. אך לדידי עיקר העיקרים הוא השילוב בין גישתו הברורה של המחוקק לבין ההיסטוריה של התדיינות הצדדים. פרשנות בלשון בני אדם של סעיף 4, עם העובדה שהיו הזדמנויות רלבנטיות להעלאת התביעה מצד המבקשים בעניין ההשקעות בעיתה, מטה את הכף.

ל"ט. לסיכום הדברים: דומה כי התכליות העומדות ביסודו של סעיף 4 אינן מצדיקות מתן פרשנות מרחיבה למונח "תביעה שכנגד" בגדר הסעיף, החורגת ממשמעותו הבסיסית של המונח, גם אם מבקשים לנקוט גישה "מהותית" שאינה "טכנית". החריגים לכך יכולים להיות רק כאלה, שעודם באים בגדרי אותו הליך ואפשר לקרוא עליהם באופן ישר וישיר את השם "תביעה שכנגד".

המשפט העברי

מ. אציין כי אכן, כטענת המבקשים, גישתו הבסיסית של המשפט העברי תומכת ב"דרך פתוחה" בנושא ההתיישנות; אולם התמונה אינה חד-ערכית; ראו ע"א 7805/02 הלפרט נ' אסותא, פ"ד נח(6) 847, 862 (השופט טירקל); בע"מ 8098/04 פלונית נ' פלונים, פ"ד נט(3) 111, 122-124.

שיקולי צדק

מ"א. נידרש כעת לטענת המבקשים לפיה גישת בית המשפט המחוזי לפרשנותו של סעיף 4 מביאה לחוסר צדק – בכלל, ובעניינם בפרט. שניים הם טיעוני המבקשים בגדר זה. הטיעון הראשון יסודו בתחושה הכללית הנזכרת כי אין זה צודק לחסום תביעה מן הטעם הטכני של התיישנות בלבד. אין להתעלם משיקול זה, אשר בא לידי ביטוי בנטייה שנזכרה לא אחת בפסיקה, לתת לדין פרשנות המצמצמת את פועלה של טענת ההתיישנות (ראו למשל ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3) 673, 678-679, 688; ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5) 365, 368; ע"א 288/95 לחאם נ' אל זארובי, פ"ד נד(2) 598, 611, 622). ואולם, תחושה כללית זו אין בה די כדי להתגבר על כללי ההתיישנות, שנקבעו ככלות הכל בחוק, לא פחות. נזכור כי המחוקק חוקק את חוק ההתיישנות, על תכליותיו, וציוה על בתי המשפט ליישמו. כך גם לגבי הכלל הקבוע בסעיף 4. אזכיר לעניין זה דברים שנזדמן לי לומר בפרשה אחרת: "כשלעצמי סבורני כי אכן במקרים שבהם כפות המאזניים מעוינות, נכון יהיה לפרש הוראות התיישנות על דרך הצמצום, מה שאין כן שעה שהכף נוטה אל נכון ומימושו של דבר המחוקק בדבר ההתיישנות נהיר" (ע"א 2728/06 פלונית נ' מרכז רפואי סורוקה (לא פורסם, 24.3.08); והשוו עניין בניני בנק בע"מ). היו ויהיו מקרים שסעיף 4 ייושם בהם, ודוגמאות הובאו מעלה, בתוך הרמוניה. אך לענייננו, מובנו של המונח "תביעה שכנגד" בסעיף 4 ברור ומימושו נהיר, ואין מקום לגרוע ממובנו של החוק אך בשל תחושת אי-נוחות כללית באשר לחסימת תביעות מכח התיישנות, שעה שאין המקרה הולם אותה חריגה לה עותרים המבקשים.

מ"ב. הטיעון השני נוגע לכך שפרשנותו של בית המשפט המחוזי לסעיף מבחינה בין מקרים דומים, אשר במקצתם תימנע – באופן שרירותי לכאורה – הפעלתו של סעיף 4. כך, בענייננו, אילו היתה תביעת המשיבה לדמי שימוש מוגשת בבית משפט, זו הטענה, יכולים היו המבקשים להגיש תביעה שכנגד המוגנת מפני דיני ההתיישנות על ידי סעיף 4; אך אפשרות זו נמנעת מהם, אך משום שתביעת המשיבה נתבררה (בהסכמת המבקשים) בבוררות ולא בבית המשפט.

מ"ג. גם טענה זו אין לקבלה. ראשית, ייתכן (כפי שטען בפנינו בא כח המשיבה), כי המבקשים יכולים היו להגיש את תביעתם כתביעה שכנגד בהליך הבוררות. אמנם, הבוררת דחתה תביעה שכנגד מטעם המבקשים, אך תביעה זו נגעה לפרשה אחרת; אפשר שאילו היו המבקשים מגישים בפניה את תביעתם דהאידנא, בדבר זכותם להחזר הוצאות, היתה תביעה זו מתבררת יחד עם תביעת המשיבה, ואף מוגנת לפיכך לפי הצורך מכוח סעיף 4. משנמנעו המבקשים מהגשת תביעה זו, אין להם להלין אלא על עצמם. ואם ביסוד אי התביעה שכנגד מכבר עומדת עובדה פשוטה, שהמבקשים לא העלו בדעתם אז תביעה זו לאחר שניתחו את המצב המשפטי, ומכל מקום אין בפנינו אינדיקציה אחרת, יפה האמור מקל וחומר.

מ"ד. שנית, אף אם נניח אחרת, כי המבקשים לא יכלו להגיש את תביעתם שכנגד בפני הבוררת, שכן התביעה חרגה מגדר סמכותה של הבוררת, כפי שהוגדרה על ידי בית המשפט – ניתן היה לכאורה להעלות את התביעה במסגרת הליכי הפירוק (המסגרת בה הועלתה לראשונה תביעת המשיבה עצמה); במסגרת הליך זה אכן היתה תביעת המבקשים נחשבת "תביעה שכנגד", גם לעניין סעיף 4. יתרה מזו, אף אם נניח, כשיטת המבקשים, שהסכמתם להליך הבוררות אכן שללה מהם את האפשרות להגיש תביעה שכנגד במובנה הרגיל (ולפי הנחה זו, שגוּ בכך שהסכימו להתדיין בבוררות בעניין תביעת המשיבה, מבלי לדרוש שגם תביעתם, ככל שחשבו עליה, וכאמור מסופקני בעניין זה, תתברר יחד עמה) – אף בכך אין כדי להועיל למבקשים. מטיבה של בוררות, שסמכויותיו של הבורר מתוחמות לגדר הסכם הבוררות (ראו סעיף 24(3) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968). על כן, מסורה האפשרות להגיש במסגרת הבוררות "תביעה שכנגד" לרצון הצדדים מראש. ואם במסגרת הליך בוררות מסוים אין אפשרות להגיש תביעה שכנגד, מובן שלא תיוצר אפשרות זו רק משום שנסתיים ההליך ואינו קיים עוד. בענייננו, אם לא יכלו המבקשים להגיש בהליך הבוררות תביעה שכנגד על פי המוסכם, קשה מאוד לראות כתביעה שכנגד את התביעה שהגישו לאחר שנסתיים הליך הבוררות.

מ"ה. לסיכומו של דבר: כשם שתכליתו של סעיף 4 אינה מביאה למסקנה כי יש לראות בתביעת המבקשים "תביעה שכנגד", כך גם לגבי שיקולים אחרים בגדרי צדק.

טענות נוספות

מ"ו. כאמור, בפי המבקשים מספר טענות נוספות. אף את הללו לא ראיתי להלום, ואסקור בתמצית את נימוקיי לכך. תחילה, כאמור, מעלים המבקשים טענות המכוונות לכאורה כנגד פסק הבוררות. מובן שאין מקום לטענות הללו במסגרת ההליך הנוכחי, אשר הוא גלגול של תביעת המבקשים בבית משפט השלום ולא של תביעת המשיבה בבוררות, שהפסק בה הוא מעשה עשוי (וכאמור, כבר בא פסק הבוררת בפני בית המשפט המחוזי ואף בפני בית משפט זה,

ונתאשר).

מ"ז. חוששני כי טענת המבקשים, לפיה פסק הבוררות הוא שיצר את העילה לתביעתם להחזר הוצאות – באשר הוא שיצר יריבות ישירה בין הצדדים – בטעות יסודה. אין ברצוני להעמיק בדוקטרינת "הרמת המסך" (לעניין זה ראו למשל סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999; אירית חביב-סגל דיני חברות 282 ואילך (2007) – להלן חביב-סגל). נכון אני להניח, אף כי הדבר אינו מצוין בפירוש בפסק הבוררות, כי אכן הרימה הבוררת את המסך (ולא הטילה, למשל, אחריות אישית על המבקשים מכוח מערכות דינים אחרות – ראו למשל חביב-סגל, בעמ' 341-344, וההפניות דשם). אולם ברי כי אין הרמת המסך משנה באופן קבוע את מהות היחסים בין הצדדים, אלא אך יוצרת חריג למערכת יחסים זו לעניין תביעה מסוימת. אם במסגרת עילת התביעה של המשיבה כנגד המבקשים ראוי היה להרים את מסך ההתאגדות על מנת לחייב את המבקשים באופן אישי, כך היה החֵל ממועד היוצרותה של עילת התביעה, ופסק הבוררות לא שינה בעניין זה; ואם עילת התביעה של המבקשים אינה יוצרת בסיס להרמת מסך, גם בכך אין שינוי עקב פסק הבוררות; הרמת המסך לטובת המשיבה אינה מולידה יריבות אישית "קבועה" בין הצדדים.

מ"ח. קשה להלום גם את טענת המבקשים הנסמכת על סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שלפיו – בתמצית – אם נעלמו מן התובע עובדות עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בו, יחל מירוץ ההתישנות ביום בו נודעו לו העובדות; אין לומר כי היתה במשך השנים יריבות ישירה בין המבקשים למשיבה, אלא שהמבקשים לא ידעו על כך עד שהדבר "נתגלה" בפסק הבוררות. "הרמת המסך" היא קונסטרוקציה משפטית שעשתה בה הבוררת שימוש לעניין פסקה, ואשר המבקשים יכולים היו לבקש לעשות בה שימוש לפני הליך הבוררות או לאחריו – ואין היא מן "העובדות המהוות את עילת התובענה" לעניין סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

מ"ט.הן הטענה לפיה פסק הבוררות הוא שיצר את עילת התביעה של המבקשים, והן הטענה לפיה עובדות עילת התביעה נגלו למבקשים רק במועד מתן הפסק, נסמכות בדברי המבקשים גם על אדן נוסף, והוא הטענה החריפה כי טרם מתן פסק הבוררות היו המקרקעין מחולקים בין הצדדים בחלקים מסוימים. אף טענה זו יש לדחותה, באשר נטועה היא בגירסה עובדתית אשר נדחתה בגלגוליו הרבים של התיק, ואין מקום להיזקק לה כעת, עם כל חריפותה.

נ. עוד טוענים המבקשים, כאמור, כי בהסכמה להליך הבוררות סיכמו הצדדים במשתמע שההליכים ביניהם ינוהלו באופן גמיש מבחינה פרוצדורלית, ולכן מנועה המשיבה מטענת התיישנות כנגד תביעתם. אף טענה זו אין מקום לקבל. כאמור, הסכם בוררות, ובכלל זה הסכם שקיבל ביטוי בהחלטת בית המשפט, עשוי להיות מתוחם לסכסוך מסוים או אף להיבטים מסוימים של סכסוך. בענייננו נקבע כי הבוררת תכריע אך בסוגיות הנוגעות לדמי השכירות. אין מכאן פינה ויתד לטענה, כי גם שאר העניינים העומדים לבירור בין הצדדים יתבררו בדרך זו, או כי באופן כללי יותר תהיה ההתדיינות בעניינים הנוספים בעלת אופי "גמיש". יתרה מזו, כזכור, בהליך הבוררות היו אלה המבקשים אשר טענו טענת התיישנות, ועל כן כיצד טוענים הם כעת כי הוסכם בין הצדדים שלא לנקוט בטענות מסוג זה? לא ייעשה כן במקומנו.

נ"א. אף בהתנהלותו של בית המשפט המחוזי בעניין פרשת הערבון שלא הופקד כראוי לא ראיתי מקום להתערב. סיכומו של דבר – כאמור – אין מקום להיעתר לטענות הנוספות שהציגו המבקשים.

סוף דבר

נ"ב. סוף דבר, "תביעה שכנגד" היא תביעה המוגשת במסגרת הליך התביעה המקורית, ומתבררת (בכפוף לתקנה 53 לתקנות סד"א) במסגרתה. כך בכלל, וכך לעניין סעיף 4 לחוק ההתיישנות בפרט. מסקנה זו מבוססת על ההנחה כי יש לפרש מונח כמובנו הפשוט והרגיל, בהעדר טעמים טובים לחרוג ממובן זה בנסיבות ספציפיות ומתוחמות; ועל כך שלא נמצאו לנו בנידון דידן טעמים טובים לחריגה כזו, בין בגדר תכליותיו של סעיף 4 ובין בשיקולי צדק אחרים. אדרבה, השיקולים הללו כולם, וההרמוניה התחיקתית, תומכים במקרה זה דווקא בפרשנות המקובלת של המונח גם בגדר סעיף 4. אשר על כן אציע לחברי שלא להיעתר לערעור, ולהשית על המבקשים שכר טרחתם של באי כוח המשיבים בסך 10,000 ₪.

השופט א' א' לוי:

אני מסכים.

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

ניתן היום, כ' באייר תשס"ח (25.5.08).

פסק דין

1. ראשיתו של הליך זה בבקשה לביצוע שטר שהגיש התובע נגד הנתבע בלשכת ההוצאה לפועל בגין שיק של הנתבע שחולל. השיק הנו על סך של 15,646 ₪ וזמן פירעונו 3.8.03. השיק נמשך על יד הנתבע לפקודת עו"ד יצחק סלומון והוסב על ידי עו"ד סלומון לפקודת התובע. הנתבע ביטל את השיק לפני שהגיע מועד פירעונו, ולפיכך הוא לא כובד על ידי הבנק. הנתבע הגיש התנגדות לביצוע השיק, וזו התקבלה על ידי רשם בית המשפט. התובע הגיש ערעור על החלטת הרשם, אך במהלך הדיון בערעור הסכים לחזור בו ממנו. כתוצאה, הערעור נדחה והמחלוקת לגבי השיק עברה להידון כתביעה אזרחית. 

2. הנתבע פנה אל עו"ד סלומון על מנת שייצגו בביצוע רישום ראשון של מקרקעין בכפר בית איכסא אותם רכש. בשלב מסוים עלו היחסים בין הנתבע לבין עו"ד סלומון על שרטון. הנתבע הגיע למשרדו של עו"ד סלומון ביום 3.8.03 על מנת לקבל את מסמכי התיק. אל הנתבע נלווה עורך דינו בהליך דנן, שאת שירותיו שכר הנתבע חלף שירותיו של עו"ד סלומון. עו"ד סלומון התנה את מסירת מסמכי התיק בסילוק חוב שכר-הטרחה של הנתבע אליו. הנתבע, שלא התכוון לשלם את יתרת החוב אותה דרש עו"ד סלומון, החליט למסור לעו"ד סלומון שיק בלתי-סחיר בגובה הסכום הנדרש, ומיד לאחר מכן למנוע את פירעונו על ידי הבנק. הנתבע מסר לעו"ד סלומון שיק שמולא על ידי בא-כוחו וסחירותו הוגבלה באמצעות רישום המילים "למוטב בלבד". עו"ד סלומון סירב לקבל שיק זה והחזירו לנתבע. הנתבע הוציא מאמתחתו שיק אחר – הוא השיק נשוא התביעה דנן – שלא כלל את התוספת "למוטב בלבד" אך נמחקה בו (מבעוד מועד) המילה "לפקודת" בעברית ובאנגלית. ב"כ הנתבע מילא גם את פרטיו של שיק זה, בלא ששם לב למחיקה, והשיק נמסר לעו"ד סלומון כשהוא חתום על ידי הנתבע. בתמורה מסר עו"ד סלומון לנתבע את מסמכי התיק. עו"ד סלומון הסב את השיק לתובע, אך עד שהלה הספיק לגבות את השיק בבנק נתקבלה לגביו בבנק הודעת ביטול מטעם הנתבע, שאף מיהר לרוקן את החשבון עליו משך את השיק. כתוצאה מכך השיק חולל. 

3. הצדדים חלוקים ביניהם בשני נושאים. ראשית, האם מחיקת המילה "לפקודת" פגעה בסחרות של השיק בהיבט הפורמלי ("עבירוּת") ובהיבט המהותי ("טהירוּת"). התובע משיב על שתי השאלות בשלילה, ואילו תשובתו של הנתבע לשתיהן הנה חיובית. שנית, האם התובע נחשב לאוחז כשורה בשיק, ואם לא – מה הנפקות המעשית שיש לכך. התובע טוען כי הנו אוחז כשורה, מאחר שהסבת השיק אליו נועדה לפירעון (חלקי) של הלוואה אותה נתן לעו"ד סלומון (שבנוסף שימש עורך-דינו של התובע). לפיכך, טוען התובע, אין הוא קשור למחלוקת הנטושה בין הנתבע לבין עו"ד סלומון אלא זכותו לדרוש מהנתבע את פירעון השיק גם אם עומדת לנתבע טענת הגנה כלפי עו"ד סלומון. לעומתו טוען הנתבע כי התובע איננו אוחז כשורה משום שקיבל לידיו שיק שאיננו תקין על פי מראהו. לפיכך זכאי הנתבע, לטענתו, להתגונן נגד התביעה בטענה בדבר כשלונה המוחלט של התמורה אותה היה על עו"ד סלומון ליתן לו בעד השיק. 

4. על יסוד העדויות של התובע והנתבע (שהנם שני העדים היחידים בהליך דנן) בצירוף המסמכים שהוגשו, הגעתי למסקנה כי הדין עם הנתבע בשאלת האחיזה כשורה וכשלון התמורה. ממילא יש לדחות את התביעה בלא צורך להיזקק לבירור המחלוקת בסוגיית הסחרות של השיק כתוצאה ממחיקת המילה "לפקודת". 

5. הנתבע צירף לתצהיר עדותו הראשית את הסכם שכר הטרחה בינו לבין עו"ד סלומון. בהסכם התחייב עו"ד סלומון לבצע עבור הנתבע רישום ראשון של המקרקעין תמורת שכר טרחה בסך של 5,000 דולר. הנתבע העיד בתצהירו כי עו"ד סלומון לא ביצע את הרישום למרות שקיבל ממנו את כל השכר המוסכם להוציא הסכום הנקוב בשיק נשוא ההליך הנוכחי. אמנם עו"ד סלומון הגיש למפקחת על רישום המקרקעין בקשה לביצוע הרישום הראשון. אולם בקשה זו נדחתה על הסף על ידי המפקחת. בנוסף התברר לנתבע, לפי טענתו, כי עו"ד סלומון עשה יד אחת עם מי שמכר לנתבע את המקרקעין לשם סיכול הסכם המכירה, וכי הבקשה לרישום ראשון שהוגשה על ידי עו"ד סלומון בשם הנתבע הגיעה לידי המוכר. בנסיבות אלה לא ראה הנתבע את עצמו מחויב לשלם לעו"ד סלומון דבר בעת הגעתו למשרדו על מנת ליטול את מסמכיו, שהרי כבר באותה עת לא נתן לו עו"ד סלומון את התמורה שהנה ביצוע הרישום. אולם מאחר שעו"ד סלומון התנה את מסירת המסמכים בסילוק יתרת שכר הטרחה, נאלץ הנתבע לשלם יתרה זאת, אך עשה כן תחת מחאה שהתבטאה במסירת שיק ממנו נמחקה המילה "לפקודת" באופן המונע את סיחורו. טענתו של הנתבע הנה אפוא לכישלון תמורה מלא בעסקת היסוד, בכך שאולץ לשלם (תחת מחאה) את מלוא עלותו של שירות שכלל לא ניתן לו. 

התובע בחר שלא להביא את עו"ד סלומון למתן עדות לשם הזמת טענת כשלון התמורה שהעלה הנתבע. כמו כן, לא נשאל הנתבע בהקשר זה בשתי החקירות הנגדיות שערך לו ב"כ התובע (במסגרת ההתנגדות לביצוע השטר ובמסגרת הדיון בתביעה לגופה). לפיכך יש לראות את טענת כשלון התמורה כמוכחת. 

6. כידוע, טענה בדבר כשלון תמורה מלא או כשלון תמורה חלקי קצוב, משמשת טענת הגנה הן כנגד הנפרע על פי השטר והן כנגד כל אוחז בשטר שאיננו אוחז כשורה (י. זוסמן, דיני שטרות (מהדורה ששית, תשמ"ג) 278; ש. לרנר, דיני שטרות (תשנ"ט) 335; דנ"א 258/98 ויקטור נ' שלשבסקי, פ"ד נה(4) 193, 196). רק אוחז כשורה "הריהו אוחז השטר כשהוא נקי מכל פגם שבזכות קנינם של צדדים קודמים לו, וכן מכל טענות הגנה אישיות גרידא שהיו להם בינם לבין עצמם" (סעיף 37(2) לפקודת השטרות). מאחר שהנתבע הוכיח כי התמורה נכשלה כבר בשעה שנתן את השיק לעו"ד סלומון (ולפיכך אין בענייננו תחולה להלכת ע"א 333/61 גויסקי נ' מאיר, פ"ד טז 595), הרי לשם התגברות התובע על כשלון התמורה עליו להיות אוחז כשורה. לא זו בלבד שהתובע לא הוכיח את אחיזתו כשורה בשיק, אלא הוּכח כי התובע איננו אוחז כשורה. סעיף 28(א) רישא לפקודת השטרות מציב תנאי מקדמי לאחיזה כשורה: "אוחז כשורה הוא אוחז שנטל את השטר כשהוא שלם ותקין לפי מראהו". התובע נטל את השיק מעו"ד סלומון כשהוא אינו שלם ואינו תקין לפי מראהו, שהרי היו מחוקות עליו כבר אז המילים "לפקודת" ו"the order of ". התובע העיד כי מחיקות אלה עמדו לנגד עיניו כבר בשעה שקיבל את השיק לידיו (עמ' 1 שו' 15). ממילא אין חשיבות לעובדה שב"כ הנתבע לא הבחין בעת מילוי השיק באותן מחיקות. אמנם התובע הוסיף (שם) כי לא ייחס כל חשיבות לאותן מחיקות, ביודעו כי רק הוספת המילים "בלבד" או "למוטב בלבד" או "לא סחיר" מסוגלת למנוע את סיחור השיק. דא עקא, שלצורך עצם האחיזה כשורה אין נפקא מינה למשמעות המשפטית של המחיקה המופיעה על גבי השטר. המחיקה כשלעצמה, גם אם אין לה נפקות במישור הסחרות של השטר, פוגמת במראה התקין והשלם שלו, ולפיכך שוללת טענה של אחיזה כשורה. עמד על כך ד"ר זוסמן בספרו הנ"ל (עמ' 267): 

"אימתי אומרים על מסמך שאינו תקין לפי מראהו? כל אימת שמראהו עלול לעורר בליבו של סוחר חשד שמשהו אינו כשורה. למשל, שטר המגלה מחיקה, אינו תקין לפי מראהו. המחיקה יכול שתבטל את השטר כאמור בסעיף 64 לפקודה, ויכול שאינה מבטלת אותו על שום שנעשתה על-ידי כותב השטר בעצמו או בהסכמתו. אבל על פניו, המסמך אינו תקין ומי שנוטל אותו, על אחריותו הוא נוטל אותו".

 ראו בדומה בספרו הנ"ל של פרופ' לרנר, עמ' 266-267. 

5129371

54678313התובע נטל את השיק בלי לדעת ובלי לברר מי ביצע את המחיקות שעליו. בנוסף, התובע נטל את השיק תוך נטילת סיכון שיוחלט כי איננו עביר, כפי שנפסק בפרשות דומות בהן נמחקו משיקים המילים "לפקודת" בעברית ובאנגלית אף בלא הוספת המילים "בלבד" או "למוטב בלבד" (ת.א. (חיפה) 1475/95 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' לוי; ת.א. (ירושלים) 5101/01 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' דהן). פשיטא שאם תיושם במקרה דנן מסקנת פסקי הדין הללו – ואין להוציא מכלל אפשרות שזו הייתה ההכרעה במקרה זה אילו אותה הכרעה הייתה חיונית בו לתוצאה – כי אז אין לתובע כל מעמד בשיק, אף לא של אוחז "סתם". אולם גם בלעדי הקביעה של אותם פסקי דין בשאלת העבירוּת, העובדה שהתובע נכון היה ליטול לידיו, בתורת נסב, שיק הנושא מחיקות המזמינות התדיינות בשאלת היתכנות הסבתו, מספקת כשלעצמה כדי לראותו כמי שלא "נטל את השטר כשהוא שלם ותקין לפי מראהו", וכפועל יוצא כמי שאינו אוחז כשורה המסוגל להתגבר על טענת כשלון התמורה המלא אותה הוכיח המושך (הנתבע) כלפי הנפרע (עו"ד סלומון). 

7. לפיכך החלטתי לדחות את התביעה. יחד עם זאת, מאחר שהנתבע מסר שיק בכוונה תחילה שלא לפורעו ותוך הסתרה בלתי-ראויה של המחיקות אותן ביצע עליו מראש, החלטתי להימנע מפסיקת הוצאות לטובתו.

ניתן היום כ' בחשון תשס"ח (1 בנובמבר 2007) בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.